Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 205/2008 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 29 de enero de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 205/2008, derivado de los autos de Juicio Verbal nº 45/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella; siendo parte apelante, los demandados Dª Paulina y D. Francisco , representados por el Procurador Sr. de Pablo Murillo y asistidos por la Letrada Sra. Echaide Sarobe; parte apelada, la demandante Dª Benita , representada por la Procuradora Sr. Zoco Zabala y asistida por el Letrado Sr. Leal Grados.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal nº 45/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de DOÑA Benita contra DOÑA Paulina y DON Francisco y en su virtud:

1.- declaro que la superficie de terreno de 5,10 m2, o el espacio incluido en el interior de la línea fucsia representada en el plano unido al dictamen pericial que se acompaña como documento nº 4 pertenecen a la parcela de la actora

2.- condeno a los demandados a que restituyan inmediatamente a la actora la posesión de dicha franja de terreno

3.- condeno a la parte demandada a que proceda a la demolición íntegra de los muros representados con las letras "A" y "B" de la fotografía nº 8, y a la demolición parcial de los muros representados en la misma fotografía con las letras "C" y "D", y más concretamente del tramo de dichos muros que se encuentra en el interior de la línea fucsia representada en el plano acompañado al documento nº 4, dejando el espacio resultante libre de todo tipo de materiales y escombros

4.- practíquese el deslinde de las fincas descritas en los hechos I y II de la demanda en los términos referidos en el dictamen pericial emitido por la perito Doña Caridad , de tal manera que en la zona a la que se refiere la presente litis se establezca que el lindero entre las dos parcelas es el representado con la línea fucsia del plano acompañado al documento nº 4, debiéndose incluir en la parcela perteneciente a la actora la totalidad del espacio de terreno que se incluye dentro de la referida línea fucsia; condenando a los demandados a respetar la propiedad de la referida línea fucsia; condenando a los demandados a respetar la propiedad de la franja de terreno reivindicada y que quedará perfectamente determinada de acuerdo con el anterior desline y consiguiente amojonamiento

5.- ordeno la anulación y cancelación de los asientos registrales y catastrales contradictorios con los anteriores pronunciamientos.

6.- condeno en costas a la demandada.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados Dª Paulina y D. Francisco .

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 205/2008, señalándose el día 6 de octubre de 2009 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la propietaria de la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 , en la CALLE000 de Larraona (Navarra), contra los propietarios de la finca colindante identificada con el núm. NUM002 del mismo polígono, en la CALLE000 núm. NUM003 , solicitando:

1. "Con estimación de la acción declarativa de dominio que se ejercita", se declare que la actora es "dueña en pleno dominio" de la "franja de terreno de 5,10 m² o el espacio incluido en el interior de la línea fucsia representada en el plano unido al dictamen pericial que se acompaña como documento nº 4".

2. "Con estimación de la acción reivindicatoria", se condene a los demandados a que restituyan inmediatamente la posesión de dicha franja de terreno.

3. Se condene a los demandados a que procedan "a la demolición íntegra" de los muros representados con las letras "A" y "B" de la fotografía núm. 8 aportada con la demanda, y a la "demolición parcial" de los muros representados en la misma fotografía con las letras "C" y "D", y "más concretamente del tramo de dichos muros que se encuentra en el interior de la línea fucsia representada en el plano acompañado al documento núm. 4 de la demanda", dejando el espacio resultante libre de todo tipo de materiales y escombros.

4. Se practique el deslinde de las fincas "en los términos referidos en el dictamen pericial emitido por la perito Doña Caridad , de tal manera que en la zona a la que se refiere la presente litis se establezca que el lindero entre las dos parcelas es el representado con la línea fucsia del plano acompañado al documento nº 4, debiéndose incluir en la parcela perteneciente a la actora la totalidad del espacio de terreno que se incluye dentro de la referida línea fucsia; condenando a los demandados a respetar la propiedad de la referida línea fucsia; condenando a los demandados a respetar la propiedad de la franja de terreno reivindicada y que quedará perfectamente determinada de acuerdo con el anterior deslinde y consiguiente amojonamiento".

5. Se ordene la anulación y cancelación de los asientos registrales y catastrales contradictorios con los anteriores pronunciamientos.

En apoyo de estas pretensiones se alega que "desde tiempo inmemorial y por supuesto desde hace más de 40 años", las dos parcelas "estaban perfectamente deslindadas por la zona en que las mismas afrontan entre sí", no obstante lo cual los demandados, sin respetar el lindero, "con el único objetivo de perturbar y despojar" de "la quieta y pacífica posesión" del terreno utilizado por la actora para acceder a su propiedad desde la calle La Blanca, procedieron a levantar un muro realizado con bloques que forma un triángulo vacío, invadiendo una superficie de 5,10 m², lo que se desprendería de las ortofotos correspondientes a los años 1931, 1998 y 2003.

b) Los demandados opusieron la excepción de inadecuación del procedimiento por indebida acumulación de acciones en el juicio verbal y por razón de la cuantía, al considerar que debía haberse fijado atendiendo a la totalidad del valor de la finca y no sólo de la porción de terreno que se reivindica.

En cuanto al fondo del asunto negaron concurrieran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción reivindicatoria, al no aportar la actora justo título de la zona que reclamaba.

En la audiencia Previa fue desestimada la excepción de inadecuación del procedimiento.

c) La sentencia del Juzgado estima la demanda al tener por probado que la franja de terreno litigiosa pertenecía a la actora "desde tiempo inmemorial".

En apoyo de su decisión expone el juez de primera instancia una serie de razones:

- Es evidente que la actora no ejercita una acción declarativa de dominio sino reivindicatoria al estar poseída la franja de terreno litigiosa por los demandados.

- Los planos aportados por los demandados como documentos núm. 2 y 3 no pueden ser considerados como prueba suficiente que acredite su propiedad sobre el terreno reivindicado, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

- El documento núm. 1 de la demanda, escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales de fecha 2 de octubre de 1964, acredita que a la actora le fue donada la nuda propiedad de la finca descrita como "era y huerta con un borde en el término de Armina, de una robada aproximadamente o sea ocho áreas y noventa y ocho centiáreas, que linda por Este con tierra de Diego , por Oeste con camino Público, por Sur con regazo y por Norte con ribazo", que se corresponde con la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 , en la CALLE000 de Larraona (Navarra).

- Aunque el dictamen pericial aportado con la demanda "no constituye prueba fundamental en orden a la identificación plena de la finca de la actora, puesto que la perito reconoció que le es imposible concluir si la franja de terreno reivindicada pertenece o no a la actora", debe tenerse en cuenta al basarse "tanto en datos catastrales como en las ortofotos de 1931, 1998 y 2003", acreditativas de que en el año 1931 la forma de la parcela de los demandados hacía una curva, "precisamente en sentido opuesto al triángulo construido en la actualidad", que "obstaculiza a la actora su salida a la vía pública".

- La prueba testifical es "definitiva para dilucidar si el triángulo reivindicado es propiedad de la demandante".

El Sr. Salvador , vecino de Larraona, manifestó que "de la CALLE000 se accedía a la finca de la actora y que en la zona donde se ha construido el triángulo por la demandada se depositaba remolacha por el propietario de la finca actora, así como que siempre ha considerado dicha franja de terreno propiedad de la actora".

Y el Sr. Abelardo , también vecino, de 66 años, corroboró el testimonio del anterior, "al declarar que de siempre ha considerado la franja reivindicada propiedad de la actora y que la puerta anterior de dicha finca permitía el paso de un carro con bueyes".

- Carece de "validez probatoria" los testimonios vertidos por los Srs. Heraclio y Paulina , ya que el primero reconoció desconocer la situación antigua de las fincas y el segundo es el padre de la demandada.

c) Recurren los demandados.

SEGUNDO.- Comienzan el recurso insistiendo en la excepción de inadecuación del procedimiento.

a) En primer lugar por considerar que las acciones reivindicatoria y de deslinde son acumulables en el juicio ordinario pero no en el juicio verbal, ex art. 438.3 1º LEciv , al ser el procedimiento previsto para la acción de deslinde la jurisdicción voluntaria y no el juicio verbal.

Esta tesis no se comparte.

Reiterada jurisprudencia mantiene la compatibilidad y posible acumulación de las acciones reivindicatoria y de deslinde cuando se postula la restitución de un terreno concreto como efecto material de la determinación de los linderos (SSTS 2 noviembre 1960 (RJ 1960, 3450), 30 abril 1964 (RJ 1964, 2163), 23 mayo 1967 (RJ 1967, 2584), 24 marzo 1983 (RJ 1983, 1612 ).

Y no hay obstáculo para que la acumulación tenga lugar en el juicio verbal cuando la cuantía de la demanda no exceda la señalada en el art. 250 2 LEciv .

b) En segundo lugar, con cita de las reglas 2 y 3 del art. 252 2 LEciv, en relación con el apartado 6º de la regla 3ª del art. 251 del mismo Texto Legal, en cuanto se remite al criterio de cuantificación de la regla segunda, esto es al valor del bien al tiempo de interponerse la demanda, los demandados fundamentan la excepción de inadecuación del procedimiento en considerar que la cuantía de la demanda debe fijarse atendiendo al valor de la finca propiedad de la actora, superior a 3.000 euros.

Tampoco puede acogerse esta alegación.

Es evidente que ha de estarse al valor real de lo reivindicado, que no es toda la finca sino una porción de terreno de 5,10 m².

c) Al margen de la excepción desestimada, los apelantes alegan que al haber ejercitado la parte actora, junto a la acción reivindicatoria, la acción declarativa de dominio, ésta última debió desestimarse, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, ex art. 394 LEciv , no siendo posible entender, como hace la sentencia apelada, que sólo se estaba ejercitando la acción reivindicatoria.

También se rechaza esta alegación.

La acción de mera declaración o constatación de la propiedad "tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga" [SSTS 21 febrero 1941 (RJ 1941, 1941, 153), 3 mayo 1944 (RJ 1944, 659) y 25 abril 1949 (RJ 1949, 435 )]; la acción reivindicatoria además recuperar la posesión.

Para el éxito de ambas acciones se exigen los mismos requisitos, salvo el relativo al acto de despojo exclusivo de la acción reivindicatoria [SSTS 10 octubre 1972, (RJ 1973, 2970), 17 enero 1984 (RJ 1984, 350) y 20 febrero 1995 (RJ 1995, 1694 )].

Desde esta perspectiva resulta artificiosa la tesis de los recurrentes.

Es intrascendente que la actora manifestara en su demanda, con error notorio, que ejercitaba al mismo tiempo las acciones declarativa y reivindicatoria porque para estimar ésta debían concurrir los requisitos de aquélla.

Por ello, estimada la acción reivindicatoria por la sentencia apelada resultaba obligado imponer las costas procesales a los demandados.

d) Resulta también incorrecto el ejercicio de la acción de deslinde, lo cual ya reconoció la dirección letrada de la parte actora, ahora apelada, en el acto del juicio (también ahora en su escrito de oposición al recurso), lo que sin duda propició que ninguna menciona se hiciera a dicha acción en la sentencia apelada.

La confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de deslinde [SSTS 14 enero 1936 (RJ 1936, 72), 8 julio 1953 (RJ 1953, 2030), 9 febrero 1962 (RJ 1962, 949), 2 abril 1965 (RJ 1965, 1962), 27 mayo 1974 (RJ 1974, 2106), 27 abril 1981 (RJ 1981, 1664 )].

La jurisprudencia ha venido considerando que dicha acción no es por sí "contradictoria del dominio", mientras no vaya acompañada de otras pretensiones, sino "confirmatoria del mismo como delimitadora de su verdadero objeto", pues sólo persigue determinar el terreno que corresponde al título que "respectivamente pueda ostentar cada uno de los contendientes" (SSTS 16 noviembre 1931 [RJ 1931, 2257], 13 mayo 1959 [RJ 1959, 1998], 30 junio 1964 [RJ 1964, 3737], 30 junio 1973 [RJ 1973, 2718], 28 marzo 1979 [RJ 1979, 973 ]), aplicando las reglas previstas en los arts. 384 a 387 CC [SSTS 26 septiembre 1968 (RJ 1968, 3955), 8 marzo 1979 (RJ 1979, 852), 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9490), 26 junio 2003 [RJ 2003, 4310 ].

Por ello, cuando no hay confusión de linderos al estar las fincas perfectamente identificadas y delimitadas, "el hecho de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio (o de uso),... constituye un problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde" (SSTS 20 enero 1983 [RJ 1983, 253], 18 abril 1984 [RJ 1984, 1983 ]), 20 junio 1986 [RJ 1986, 3780]; 11 julio 1988 [RJ 1988, 5607], 21 septiembre 1987 (RJ 1987, 6187), 3 [RJ 1989, 7844] y 28 noviembre 1989 [RJ 1989, 7844], 3 abril [RJ 1990, 2681], 10 [RJ 1990, 9930] y 18 diciembre 1990 [RJ 1990, 10284], 14 octubre 1991 [RJ 1991, 6915]), 9 diciembre 1992 [RJ 1992, 10131]; 21 junio 1997 [RJ 1997, 4889], 10 octubre 1998 [RJ 1998, 7389], 20 mayo 2002 [RJ 2002, 5346]).

TERCERO.- a) El resto de las alegaciones efectuadas en el recurso imputan a la sentencia apelada haber valorado erróneamente la prueba practicada al concluir que el terreno reivindicado pertenecía a la parcela de la actora.

En apoyo de esta tesis impugnativa se realizan una serie de alegaciones:

- Es insuficiente la prueba testifical ya que la propia perito de la actora reconoció que no podía determinar a qué parcela pertenecía el terreno litigioso.

- No tiene ningún sentido descalificar a los testigos de los demandados por la relación que les une "cuando se trata de un pueblo de 100 habitantes".

Las contestaciones de los testigos de la actora sólo fueron precisas a preguntas de su letrado, pero imprecisas a preguntas del letrado de los demandados.

- Siendo cierto que de la ortofoto de 1931 se desprende que la forma de la parcela de los demandados hacía una curva, los planos aportados acreditan que al menos desde el año 1969 forma una línea recta hasta la calle, por lo que las obras ejecutadas se encuentran dentro de su propiedad.

b) Antes de dar respuesta al motivo debe precisarse la base fáctica en que la parte actora fundamenta la acción reivindicatoria, pues una consecuencia del principio de preclusión que rige en el procesal civil es que presentada la demanda, aparte de su admisión a trámite, precluye "ex lege" el trámite de alegaciones para dicha parte, con la única salvedad de los hechos nuevos ex art. 563 LEciv de 1881 , sistema éste ratificado por la vigente LEciv conforme se desprende de su art. 426 4 .

Como se desprende de una lectura de la demanda la acción reivindicatoria se fundamenta en la escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales de fecha 2 de octubre de 1964, en virtud de la cual fue donada a la actora la nuda propiedad de la finca descrita como "era y huerta con un borde en el término de Armina, de una robada aproximadamente o sea ocho áreas y noventa y ocho centiáreas, que linda por Este con tierra de Diego , por Oeste con camino Público, por Sur con regazo y por Norte con ribazo", en la jurisdicción de Larraona, que se corresponde con la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 , en la CALLE000 de Larraona (Navarra), alegándose con base en las ortofotos existentes del lugar correspondientes a los años 1931, 1998 y 2003 que "desde tiempo inmemorial y por supuesto desde hace más de 40 años", las parcelas "estaban perfectamente deslindadas por la zona en que las mismas afrontan entre sí".

Por eso, este Tribunal no puede examinar cuestiones ajenas al título invocado, como es la usucapión ordinaria o extraordinaria.

En caso contrario se incurriría en incongruencia, ya que la jurisprudencia recaída sobre la congruencia se ha venido matizando en el sentido de considerar que también puede producirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefensión (STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634 ]), ya que el principio "iura novit curia" no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alegadas cuando produce indefensión a alguna de las partes (SSTS de 31 diciembre 1991 [RJ 1991, 9270], 28 septiembre 1992 [RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404 ]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las sentencias absolutoria (STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552 ]).

c) Hecha las anteriores salvedades el motivo se acoge, lo que conlleva la estimación del recurso.

1. En precedentes resoluciones de esta Sección [SS 8 febrero 2002 (JUR 2002, 100687), 12 mayo 2003 (JUR 2003, 168317), 18 mayo (JUR 2007, 92532) y 12 mayo 2006 (JUR 2007, 92601 )] se viene sosteniendo que uno de los requisitos, tanto de la acción reivindicatoria como de la acción declarativa de dominio [STS 17 enero de 1984 (RJ 1984, 350 )], es que la finca esté identificada por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, demostrando sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba (SSTS 8 abril 1976 [RJ 1976, 1708], 12 abril 1980 [RJ 1980, 1414 ]), 31 octubre 1983 [RJ 1983, 5852], 25 febrero 1984 [RJ 1984, 811]), 3 julio 1987 [RJ 1987, 5049] y 3 noviembre 1989 [RJ 1989, 7844]).

Y dicha prueba no ha sido lograda en el caso enjuiciado, discrepándose de la valoración del juez de primera instancia, lo que posibilita el recurso de apelación ya que permite al tribunal realizar un nuevo examen de la prueba practicada [SS 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565 )].

La actora, ahora apelada, no ha demostrado que dentro de los linderos de la finca que adquirió por donación esté enclavado el terreno litigioso, en la forma señalada por el informe pericial aportado con la demanda, lo que impide trasladarlos topográficamente sobre el terreno.

2. En su escrito de oposición al recurso la actora, ahora apelada, se remite al dictamen pericial aportado con la demanda, haciendo hincapié en el hecho de que los demandados, ahora apelantes, no lo aportaron.

Pero dicho dictamen pericial, basado en datos catastrales y ortofotos, despliega escasa virtualidad probatoria a los efectos de identificar la finca, ya que la perito reconoció que le era imposible concluir si la franja de terreno reivindicada pertenecía o no a la actora.

Debe tenerse en cuenta que en las ortofotos de 1931 y 1998 esa franja de terreno no sólo aparece fuera de los linderos aparentes de la finca de los demandados, sino también de los linderos de la finca de la actora.

Como pone de relieve el juez de primera instancia en su sentencia, lo único que acredita el dictamen pericial es que en el año 1931 la forma de la parcela de los demandados hacía una curva, "precisamente en sentido opuesto al triángulo construido en la actualidad", que "obstaculiza a la actora su salida a la vía pública".

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la fuerza probatoria de los dictámenes periciales "reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional" [STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036 )].

3. Conforme al art. 376 LEciv la prueba testifical debe valorarse teniendo en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, y el resto de circunstancias concurrentes [STSJ de Navarra de 2 de marzo de 1999 (RJ 1999, 5599)].

Desde esta perspectiva no se comparte la valoración que la sentencia apelada hace de la prueba testifical.

En primer lugar, no parece que dicha prueba sea apta para situar sobre el terreno o sobre ortofotos unos linderos.

En segundo lugar, en contra del criterio del juez de primera instancia, no puede considerarse "definitiva" dicha prueba en el caso enjuiciado, atendidas las respuestas de los testigos, excesivamente vagas e imprecisas, por ende, insuficientes para acreditar que el terreno litigioso está enclavado dentro de la finca de la actora.

El hecho de que los testigos manifestaran haber visto depositar remolacha o el paso de un carro con bueyes nada aporta a la identificación de la finca.

Se trata de actos posesorios que no pueden valorarse al no fundamentarse la acción reivindicatoria en la usucapión.

4. Está acreditado que el muro levantado por los demandados obstaculiza la salida a la vía pública, lo cual puede afectar a las relaciones de vecindad, pero en este juicio no se ha planteado esa cuestión.

CUARTO.- Ex arts. 394 y 398 LECiv procede:

1. No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

2. Imponer a la parte actora las costas procesales de la primera instancia.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella/Lizarra , juicio ordinario 45/2008, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se desestima la demanda imponiendo a la parte actora las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.