Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 284/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y

doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00017/2010

En la ciudad de Ourense a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, seguidos con el nº 368/07, rollo de apelación núm. 284/09, entre partes, como apelante Dª Inmaculada , D. Gervasio , Dª Teodora , Dª Consuelo y Dª Matilde , representados por la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección de la Letrado Dª ASUNCION PEÑA GARCIA y, como apelados, D. Romeo y Dª Palmira , representados por la Procurador de los Tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE ABUNDANCIA DOMINGUEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Palmira y Romeo contra Gervasio , Rosa , Inmaculada , Teodora , Consuelo Y Matilde , debo declarar que los actores son propietarios de la vivienda que se describe:

"FINCA SEPTIMA.-VIVIENDA, sita en el PISO NUM000 , del edificio sin número, hoy distinguido como "BLOQUE NUMERO DIRECCION000 ", sito a inmediaciones del Camino DIRECCION001 , de esta ciudad de Ourense. Sus linderos son: Oeste, caja de escaleras y vivienda que constituye la finca octava; Norte, fachada posterior; Este, generales del edificio; y Sur, fachada principal del mismo. La superficie construida de esta finca es de unos noventa y seis metros y dieciocho decímetros cuadrados, y la superficie útil de setenta y cinco metros y veintiún decímetros. Consta de estar-comedor, cuatro dormitorios, cocina, cuarto de baño y vestíbulo.

Se le atribuyó un porcentaje de valoración equivalente a nueve centésimas, con relación al total de cien del inmueble general".

Se decreta la cancelación de la inscripción de la finca litigiosa anteriormente referida- finca NUM001 -, efectuada en el Régimen de la Propiedad de Ourense número 1, a nombre de doña Inmaculada y de don Primitivo y se ordena la inscripción del derecho dominical de don Romeo y doña Palmira , sobre la base de su escritura de compraventa, librándose para ello el correspondiente mandamiento"

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por los demandantes Dª Inmaculada , D. Gervasio , Dª Teodora , Dª Consuelo y Dª Matilde , recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las pretensiones que formula la parte apelante se contrae a la declaración de nulidad de las actuaciones realizadas al no haber sido correctamente emplazada la parte demandada ahora recurrente. Esta pretensión se apoya en que la providencia de 9 de julio de 2007 por la que se admite a trámite la demanda y se emplaza a los demandados por veinte días para su contestación, se intenta comunicar por medio de correo certificado con acuse de recibo, lo que no es posible al remitirse a domicilio equivocado (c/ DIRECCION002 , NUM002 , piso NUM003 , de esta ciudad de Ourense), dictándose en consecuencia providencia el 3 de septiembre de 2007 por la que se pone de manifiesto la circunstancia anterior a la parte demandante a fin de que instara lo que a su derecho conviniera; el 6 de marzo de 2008 se declara la situación de rebeldía procesal de la demandada y se señala el 13 de junio de 2008 como fecha para la celebración de la audiencia previa, intentándose de nuevo la notificación en el lugar erróneo. El 24 de marzo de 2008 el tribunal a quo dicta providencia por la que se vuelve a requerir a la demandante que comunique domicilio de la demandada a fin de poder celebrar la audiencia previa notificación de la situación de rebeldía procesal. A pesar de lo anterior, se celebra la audiencia previa, sin comparecencia de los apelantes, y en ese acto se propone la prueba de interrogatorio de los ahora apelantes, volviéndose a realizar la citación en domicilio desconocido. Requerida de nuevo la demandante para que comunique el domicilio correspondiente, lo hace por medio de escrito que presenta el 23 de octubre de 2008 consignando como correcto el de Progreso 91, 4º, lugar donde finalmente se produce la citación de los codemandados y que, como tales, acuden al acto del juicio para la práctica de la prueba solicitada de contrario. Tras el acto del juicio se dicta la sentencia correspondiente que es ahora objeto de recurso.

Segundo.- No podemos admitir la indebida comunicación del emplazamiento para contestar a la demanda por cuanto obra al folio 45 diligencia por la que se emplaza a D. Gervasio y a Dª. Rosa por 20 días para que comparezcan y contesten a la demanda. Sin embargo, declarada su rebeldía, no consta que la misma se les hubiera comunicado, como señala el artículo 497.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, a cuyo tenor la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos, añadiendo que una vez hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso. No podemos admitir que fuera desconocido el domicilio de los demandados, en primer lugar porque tuvo éxito el emplazamiento personal para la contestación a la demanda y, en segundo lugar, porque la propia demandante comunicó, cuando a bien tuvo, el verdadero domicilio de los apelantes en el momento necesario para poder practicar la prueba de interrogatorio. Nos dice el Tribunal Constitucional en la en la STC 245/2006, de 24 de julio , que el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno del procedimiento judicial es un instrumento capital de la correcta constitución de la relación jurídico procesal y su quiebra constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues de otra manera no se alcanzaría el cumplimiento de los principios esenciales de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio.

En este caso nos encontramos no ante la defectuosa práctica del emplazamiento sino de la ausencia de una debida notificación de la resolución en la que se acuerda la declaración de rebeldía, tal y como exige el ya citado artículo 497.1 de la Ley de enjuiciamiento civil. Esta notificación es esencial para el demandado pues no sólo le comunica su status procesal sino que le advierte de las consecuencias del mismo. La nueva Ley de enjuiciamiento civil, en relación con la regulación precedente, introduce una garantía adicional en beneficio del rebelde cual es la personal comunicación de su situación. La anterior Ley de enjuiciamiento civil indicaba que hecho el emplazamiento o citado en forma el demandado, si no comparecía, no se volvía a practicar ninguna otra diligencia en su búsqueda y todas las restantes notificaciones se harían en estrados. La omisión de la comunicación de la situación de rebeldía cercena un derecho esencial del demandado pues le priva de la oportunidad de comparecer de manera inmediata interviniendo en las sucesivas fases procesales en la forma que tenga por conveniente. Adviértase que el propio tribunal a quo parecía supeditar la continuación del procedimiento a la práctica de aquella citación (providencia de 24 de marzo de 2008) y sin embargo continuó con el procedimiento.

El problema que plantea el supuesto presente es el momento en que la pretensión de nulidad se articula en el proceso. El artículo 227.1 de la Ley de enjuiciamiento civil configura el recurso como la vía ordinaria para lograr la nulidad de aquellas actuaciones viciadas al señalar que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate", sin embargo también es posible la declaración de nulidad al margen del recurso y así se nos indica en el párrafo siguiente del precepto anterior que "sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular" . Pudiera sostenerse la exigencia de que la parte afectada por la indefensión la pusiera de manifiesto de manera inmediata pero lo cierto es que celebrado el juicio el 27 de noviembre, el mismo día se suscribe la sentencia de tal modo que no cabe exigir a la demandada rebelde otra actuación que la interposición del recurso de apelación en el que denuncia el vicio de nulidad acaecido.

TERCERO.- Con arreglo a lo anterior, es procedente la declaración de nulidad de lo actuado desde la providencia de 6 de marzo de 2008 por la que se declara la rebeldía de D. Gervasio y de Dª. Rosa , debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente posterior a aquélla, continuando la tramitación correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, no ha lugar a la imposición de las costas procesales por haberse estimado el recurso de apelación planteado.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Inmaculada , D. Gervasio , Dª Teodora , Dª Consuelo y Dª Matilde , la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 368/07, Rollo de Sala nº 284/09, de fecha 27 de noviembre de 2008 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, se declara la nulidad de las actuaciones seguidas tras el dictado de la providencia de 6 de marzo de 2008, debiendo continuar la tramitación correspondiente a partir de esa resolución y, ello, sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-