Sentencia Civil Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 694/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00017/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2009 0100665

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000694 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000511 /2009

Apelante: Marcelina

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: JUAN JOSE GUTIERREZ GUTIERREZ

Apelado: Constancio , Pura

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: DIEGO JOSE MARIA NARANJO TORIBIO

S E N T E N C I A NÚM. 17/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 694/10 =

Autos núm. 511/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Enero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 511/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandante, DOÑA Marcelina , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avis Rol y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Gutiérrez, y, como parte apelada, los demandados, DON Constancio y DOÑA Pura , representados en la instancia Por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil García de Guadiana, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Naranjo Toribio.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, en los Autos núm. 511/09, con fecha 9 de Junio de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, en representación de Dª Marcelina , frente a D. Constancio y Dª Pura , representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Gil García de Guadiana, y, en consecuencia, ABSUELVO a los referidos demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Las COSTAS PROCESALES ocasionadas por el presente procedimiento se imponen a la demandante, Dª Marcelina ."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de los demandados, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Enero de dos mil once, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda solicitando la condena a realizar determinadas obras para reponer un pozo al estado anterior; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Comienza diciendo que respecto de lo que fue objeto de discusión en el procedimiento ha quedado acreditado, y sin embargo, la Sentencia de instancia aplica un motivo de oposición que la actora no ha podido debatir ni rebatir lo que, sin duda, ha producido indefensión al encontrarnos con una Sentencia que coincide con todos los hechos y fundamentos de derecho alegados en la demanda, da por probado todo lo necesario, y a pesar de todo ello, desestima la demanda.

El propio Juzgador de instancia reconoce que los demandados niegan la existencia de un pozo en copropiedad, pero las pruebas practicadas permiten afirmar que las fincas de las que actualmente son propietarios la demandante, Dña. Marcelina , y los demandados, D. Constancio y Dña Pura , compartían un elemento común y que ese elemento era un pozo. Añade la sentencia que ''Finalmente, las manifestaciones de los propios demandados de corroborar que el pozo era un elemento común de su finca y de la finca que, en la actualidad, pertenece a la actora, permiten afirmar que la eliminación del pozo y el cierre de la apertura u hornacina del callejón fue obra de ellos. Concretamente, ello es así porque D. Constancio , si bien es cierto que negó haber cegado el pozo, sí reconoció que realizó unas obras en su casa; que cerró el acceso de su vivienda al callejón, porque, según él, el muro divisorio se estaba cayendo, cuando previamente había manifestado que nunca había tenido acceso al callejón; y que construyó un brocal y puso una tapadera en el pozo de su propiedad, por seguridad; obras, todas ellas, de las que se deduce la realización de unos trabajos encaminados a eliminar el pozo originario y a convertir el mismo en un pozo al que sólo pudieran tener acceso los demandados; estando esta conclusión corroborada por el interrogatorio de su esposa, Dña Pura , la cual también reconoció que su marido cerró la puerta de acceso al callejón por que se estaba cayendo, cuando antes había negado tener acceso al callejón, y no supo dar una respuesta sobre la cuestión relativa a la distancia existente entre la pared del callejón y el pozo que, según ella, pertenecía a su vivienda".

Concluye el juzgador que "deduciéndose, de lo expuesto en el fundamento anterior la concurrencia del supuesto de hecho del artículo 397 del Código Civil , la demandante estaría legitimada, en principio, para reclamar a los demandados la restitución del pozo a su estado originario, sin que tenga ninguna incidencia en esta afirmación el hecho de que la propiedad exclusiva de la demandante no se extendiera al callejón, pues de las declaraciones de los testigos, principalmente de los anteriores propietarios de la vivienda de la actora, D. Jose Ignacio y D. Luis Angel , se deduce, cuando menos, la existencia de un derecho de copropiedad sobre el callejón, con lo que Dña. Marcelina podría accionar, como cualquier otro comunero, en beneficio de la comunidad; y, en cualquier caso, la existencia de un elemento común no supone necesariamente colindando con la propiedad exclusiva, siendo una muestra de ello la relación de bienes comunes que se hace en el artículo 396 del Código Civil ".

Dicha fundamentación ha quedado firme, por lo que la actora únicamente deberá recurrir aquello que en la Sentencia le perjudica, que se corresponde con el fundamento de derecho cuarto, salvo su párrafo primero, es decir, cuando la Sentencia determina: "Ahora bien, concurren en el presente caso unas circunstancias que impiden la estimación de la demanda formulada por Dña. Marcelina ".

2º) Respecto al fondo del asunto alega error en cuanto a la indebida aplicación de la existencia de un ejercicio anormal de un derecho subjetivo por la ausencia de un interés legítimo en cuanto a la parte actora; error por estimar que la acción entablada por la actora constituye un retraso desleal en el ejercicio de un derecho, e indebida aplicación de la teoría del abuso del derecho.

En primer lugar, alega decisión "extra petitum", al no haber sido hechos, ni fundamentos de derecho debatidos, ni alegados de contrario, ni planteados por el Juez de Instancia en la Audiencia Previa o vista de Juicio, no pudiendo el apelante ni debatirlos, ni cuestionarlos, ni practicar prueba en contra.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, al aplicar y acoger de oficio, la teoría del abuso del derecho, relacionada tanto con la de retraso desleal en el ejercicio de un derecho, como con el ejercicio anormal de un derecho subjetivo por la ausencia de un interés legítimo, al entender dicha valoración de la prueba, ni ajustada a derecho, ni correcta en su aplicación.

Finalmente, impugna la condena en costas de la parte actora, aún en el hipotético supuesto de mantenerse la Sentencia de instancia, toda vez, que considera acreditados los hechos alegados en la demanda, de modo que al menos existen dudas de hecho o de derecho razonables para la no imposición de costas.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario comenzar diciendo que lo que se denomina primer motivo, en realidad es una conformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que como se dice por la recurrente, estima probados los hechos de la demanda que fundamentan la pretensión, esencialmente, la copropiedad del pozo y las obras realizadas por los demandados sin consentimiento de la actora, y como quiera que las partes se han conformado con lo allí declarado, es obvio que en este recurso hemos de partir de referidos hechos, o mejor dicho, la parte apelante no está legitimada para recurrir los pronunciamientos que le sean favorables.

En consecuencia, como dice la apelante, dicha fundamentación ha quedado firme, por lo que la actora únicamente debe recurrir aquello que en la Sentencia le perjudica, y que se corresponde con el fundamento de derecho cuarto, cuando dice "Ahora bien, concurren en el presente caso unas circunstancias que impiden la estimación de la demanda formulada por Doña. Marcelina ".

TERCERO.- Dicho lo anterior, en realidad el único motivo es el numerado como el segundo, alegando error en cuanto a la indebida aplicación de la existencia de un ejercicio anormal de un derecho subjetivo por la ausencia de un interés legítimo en cuanto a la parte actora y error por estimar que la acción entablada por la actora constituye un retraso desleal en el ejercicio de un derecho, e indebida aplicación de la teoría del abuso del derecho.

Pues bien, esta cuestión está analizada y resuelta en la parte final del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, que desestima la demanda por aplicación del Art. 7 del Código Civil , al entender que la actora ha actuado con abuso del Derecho. Continúa diciendo que ha aplicado dicho precepto aún cuando no ha sido invocado por ninguna de las partes, en aplicación del principio iura novit curia, pues se trata de aplicación de normas de orden público, que no exigen expresa invocación de las partes, tal y como se desprende del Art. 11 LOPJ , y de las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Como acertadamente señala el Juzgador de instancia, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresando, que el cambio de perspectiva jurídica no da lugar a la incongruencia, salvo que la aplicación de la máxima "iura novit curia" afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción. De esta forma el Juzgador podrá en atención a dicho principio en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos. STS de 19 de mayo de 1999 . También ha sido reconocido por el mismo Tribunal en relación a esta cuestión, el carácter imperativo y de alcance general para el ordenamiento jurídico del principio de buena fe, así como del principio de interdicción del abuso del derecho, hasta el punto que el Juez debe aplicarlos de oficio en virtud de la regla «iura novit curia». Resaltando que los mismos tienen una frontera evanescente, de forma que la alegación de uno, lleva inherente la del otro. STS de 17 de noviembre de 1.997 .

Así mismo, en sentencia de 7 de julio de 1998 nos enseña que "El artículo 7.1 del Título Preliminar del Código Civil reconoce que el ejercicio de los derechos ha de realizarse conforme al principio de la buena fe y el principio de interdicción del abuso de derecho, principios que son de naturaleza imperativa e incluso aplicables de oficio por el juez, en virtud de la regla «iura novit curia», de ineludible referencia e implícitamente exigibles para el normal enfoque de toda cuestión judicial, como han reconocido los precedentes criterios jurisprudenciales de la Sala Primera de este Tribunal en Sentencias de 3 abril 1968 y 17 noviembre 1997 ."

En consecuencia, como acertadamente señala el Juzgador de instancia se trata de aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sean o no pedidas por las partes, que es en definitiva, lo que previene el Art. 11.2 de la LOPJ . Por tanto, no existe decisión "extra petitum", ni indefensión, ni infracción de los preceptos invocados.

CUARTO.- Pues bien, finalmente resta resolver si realmente existe o no abuso del Derecho en el ejercicio de la acción planteada. Según señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 19 de septiembre de 2006 , su apreciación exige que los hechos probados pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 . Su apreciación requiere que la intención o propósito, en el ejercicio de un derecho, sea el de causar daño a otro interés jurídico y no resulte provecho para el agente.

Pues bien, analizando el caso concreto, y partiendo del hecho probado de que el pozo en cuestión es copropiedad de actora y demandados, la clave para decidir esta cuestión viene dada por el suplico de la demanda y el informe pericial acompañado a la misma. En el primero se solicita la ejecución de una serie de obras que implican la total reconstrucción de un vetusto, arcaico y en desuso pozo, pues si bien en su origen era proporcionar agua a ambos copropietarios, desde hace muchos años ya no presta ese servicio pues los inmuebles colindantes disponen de agua corriente. Basta examinar las fotografías que se incorporan al informe pericial para comprobar lo dicho anteriormente, hasta el punto que sólo quedan vestigios de lo que en su día fue un pozo, pero en la actualidad sólo quedan restos de un pozo totalmente lleno de tierra, sin el menor atisbo de agua.

Ciertamente, pretender que los demandados reconstruyan la totalidad del pozo, cuando ya no tiene la mínima utilidad para la actora, ni le reporta provecho alguno a la misma, sólo tiene una lectura del ánimo de causar daño a otro interés jurídico, como acertadamente a apreciado el Juzgador de instancia; procediendo desestimar el motivo examinado.

Finalmente, se impugna la condena en costas de la parte actora, pues alega que, aún en el hipotético supuesto de confirmarse la sentencia de instancia, como quiera que considera acreditados los hechos alegados en la demanda, debe apreciarse que existen dudas de hecho o de derecho razonables para la no imposición de costas.

Este motivo sí debe estimarse porque, efectivamente los hechos fundamento de la pretensión han quedado probados, por más que lo negaban los demandados, quienes ni siquiera alegaron el Art. 7 del CC ., siendo razonables las dudas jurídicas que se hubieran planteado a la actora a la hora de formular la demanda, lo que conlleva la aplicación del Art. 394.1 in fine LEC , esto es, la excepción a la regla general del vencimiento objetivo en materia de costas, de modo que las costas de la instancia no se imponen a ninguna de las partes.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el único particular relativo a las costas.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marcelina contra la sentencia núm. 53/10 de fecha 9 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 511/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, y CONFIRMAMOS en todo lo demás; sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.