Sentencia Civil Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 261/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 25 de enero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 261/2010, derivado del Modificación medidas definitivas nº 55/2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante Dña. Paulina , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARIA IBAÑEZ SANTESTEBAN; parte apelada, el demandado Mateo , representado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. ALFONSO JAVIER PÉREZ LANZA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en proceso sobre Modificación medidas definitivas nº 55/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de Dª Paulina , contra D. Mateo representado por la Procuradora Sra. González Rodríguez, no procede modificar la Sentencia dictada en fecha de 9 de septiembre de 2009 en lo relativo a la patria potestad manteniéndose lo acordado en ella, sin que proceda resolver nada respecto a la autorización de marcharse a Galicia que solicita la actora.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Paulina .

CUARTO.- La parte apelada, el demandado, D. Mateo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 261/2010, habiéndose señalado el día 12 de enero de 2011, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dña Paulina , frente a D. Mateo , sobre modificación de medidas definitivas, en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba se dicte sentencia acordando la modificación de las siguientes medidas: 1.- La relativa a la titularidad de la patria potestad de la hija María, de forma que se prive al padre de la patria potestad de la misma. 2.- La relativa al domicilio de la menor, en orden a solicitar autorización judicial para que la madre, junto con la hija María, puedan trasladarse a vivir a A Coruña.

Personado en autos el demandado, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

Por el Juzgado de Primera Instancia se dicta sentencia con el siguiente fallo:

"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de Dª Paulina , contra D. Mateo representado por la Procuradora Sra. González Rodríguez, no procede modificar la Sentencia dictada en fecha de 9 de septiembre de 2009 en lo relativo a la patria potestad manteniéndose lo acordado en ella, sin que proceda resolver nada respecto a la autorización de marcharse a Galicia que solicita la actora.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia."

Frente a dicha resolución se interpone por la procuradora DÑA MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de DÑA Paulina , recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte otra, en la que se estime la modificación de la medida relativa a la patria potestad de la hija común María, en el sentido de que se prive a D. Mateo de la patria potestad de la misma.

TERCERO.- Al amparo de los artículos 90 y siguientes del Código Civil , solicita la parte actora en su demanda, la modificación de dos concretas medidas acordadas en sentencia de divorcio, de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 (Familia) de Pamplona (autos divorcio contencioso nº 1451/2008), que en el ámbito y alcance de este recurso de apelación, quedan circunscritas a una de ellas: la privación de la patria potestad sobre la hija menor María, de D. Mateo .

Señalaba la parte apelante en su demanda de modificación de medidas definitivas, que "ya puso de relieve la desatención y despreocupación de la hija María por parte de su padre. Tales circunstancias ya fueron tenidas en cuenta por la Juzgadora y, en consecuencia de ello, llevaron a que en la sentencia de divorcio de fecha 10 de septiembre de 2009, se atribuyese el ejercicio de la patria potestad a la madre y no se fijase un régimen de visitas a favor del padre".

A este respecto cabe señalar, que la petición de modificación de medidas definitivas, respecto de las adoptadas en dicha sentencia de divorcio, se presenta el 13 de enero de 2010 .

Efectivamente la sentencia de divorcio, aportada como doc 3, atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la menor y no establece régimen de visitas a favor del padre.

CUARTO.- En orden a examinar la alteración sustancial de circunstancias, que justifiquen la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de instancia, se señalan por la parte actora-apelante:

a) Que desde que se dictase la sentencia de divorcio de 10 de septiembre de 2009, "el demandado jamás se ha interesado en relacionarse con su hija, no habiendo pedido información sobre la salud de la niña, ni la ha llamado para felicitarla en su cumpleaños o en Navidad.

b) El demandado no ha abonado la pensión alimenticia de la hija.

c) Antecedentes del demandado, habiendo tenido la parte actora noticias desalentadoras, a través de la ex pareja sentimental del demandado, lo que supone un gran riesgo y perjuicio para la niña.

En relación a las citadas circunstancias cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- Hay que partir de que la conducta del demandado anterior a dictarse sentencia de divorcio, ya ha sido valorada y resuelta por la Juzgadora "a quo" en su sentencia de divorcio, por lo que siendo firme, es cosa juzgada y no podemos volver a analizar dicha conducta anterior.

B.- La falta de preocupación que achaca la parte actora y apelante al demandado, a partir de la sentencia de divorcio, no puede dejar de enmarcarse en el contexto que deriva de dicha resolución, en la que se atribuye el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la apelante y se priva al demandado de un régimen de visitas, sin que tampoco se establezca en sentencia otro régimen de comunicación.

Indudablemente de aquí se derivan dos consecuencias:

a) Recae sobre la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, por lo que no puede usar lo anterior como argumento de que ha de ocuparse de todo lo que ello supone. Casa mal tan quejosa actitud con la petición de que se le prive al demandado de la patria potestad sobre la menor.

b) Sin un régimen de visitas a su favor y sin el establecimiento tampoco, de un régimen de comunicación con la niña, es indudable que la relación del padre con ésta está muy limitada.

c) Por otra parte la desidia que achaca al padre, al no informarse de la marcha de la niña en la guardería, sobre su salud o no haberla felicitado, teniendo en cuenta su corta edad, no tiene al menos aún, una sustantividad tal que justifique la modificación de la medida que solicita por alteración de circunstancias, en la medida que no se ha acreditado - ninguna prueba hay al respecto - que ello haya supuesto para la niña un grave daño psicológico.

C.- En cuanto al impago de la pensión de alimentos, que hay que recordar que tarde pero ya la ha abonado, aunque sea por motivos interesados, es una obligación que debe cumplir el demandado, aun cuando esté privado del ejercicio de la patria potestad, pero no podemos dejar de considerar, que bien pudo la parte actora, con mayor diligencia y en beneficio de la hija, haber promovido la correspondiente ejecución.

D.- Finalmente y en cuanto a las noticias inquietantes que manifiesta la parte, sólo han quedado en eso, sin una adecuada constatación en autos, sin haberse propuesto siquiera como testigo a la "presunta fuente" de noticias.

En definitiva no existe tal alteración sustancial de circunstancias, que justifique la pretensión actora, reproducida en esta alzada, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Pero además, las circunstancias que se alegan y se reproducen en el escrito de recurso, tampoco pueden determinar la estimación de una pretensión tan grave, como es la privación de la patria potestad del demandado sobre su hija María.

La privación de la patria potestad está contemplada en el artículo 170. párrafo 1º del Código Civil , estableciendo: "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

Sin señalar causa, también la Ley 66 del Fuero Nuevo contempla que: "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia firme".

Como señala el Tribunal Supremo, "la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo ..." ( STS 18-10-1996 ).

Dos son las perspectivas desde las que hay que abordar la posible privación de la patria potestad; que además han de concurrir conjuntamente. Por una parte, como señala la STS 10-11-2005 , " ... la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( STS 24-4-2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores".

Por otra parte, el artículo 170 del Código Civil , "más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo ..." ( STS 31-12-1996 ).

En el mismo sentido se pronuncian las STS 24-4-2000 y 12-7-2004 .

E igualmente cabe citar en dicho sentido la STEDH de 28-9-2004 al señalar: "El interés del niño está antes que cualquier consideración y sólo un comportamiento particularmente indigno puede autorizar a que una persona se vea privada de su patria potestad en el interés superior del niño (Gnahore contra Francia, nº 40031/1998) ... el Tribunal considera que no se ha demostrado que la privación en términos absolutos y por efecto de la Ley de la patria potestad del demandante respondiera a una exigencia primordial que afectara a los intereses de los niños y, en consecuencia, que persiguiese un fin legítimo, a saber la protección de la salud, de la moral o de la educación de los menores".

En el caso presente no concurre ninguna de las dos perspectivas.

Así, en cuanto a la conducta de la denunciada, ya hemos señalado, que no puede descontextualizarse de las limitaciones impuestas en la sentencia de divorcio: atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre en exclusiva y privación de un régimen de visitas, así como la falta de establecimiento de un régimen de comunicación con la hija. Atendido lo anterior los incumplimientos denunciados no pueden calificarse de graves y peligrosos o que hayan afectado a la salud, moral o educación de los menores, siendo significativo la ausencia de una prueba psicológica "ad hoc". A este respecto tiene señalado el TS (ST 9-7-2002) que: "La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total del menor". Por otra parte, en modo alguno la apelante acredita cúal es el beneficio, que se derivaría para la menor, decretando la privación de la patria potestad del demandado respecto de ella, más allá de las medidas ya adoptadas en la sentencia de divorcio. En este aspecto se ha limitado a señalar unos incumplimientos, que repetimos no tienen suficiente entidad y gravedad, sin acreditar el mayor beneficio que debe necesariamente producir para la menor, la sanción solicitada.

Procede, en consecuencia, por estos motivos, igualmente desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con el artículo 398 LEC , procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de Dña. Paulina , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia ) de Pamplona/Iruña, en autos sobre Modificación medidas definitivas nº 55/2010, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.