Sentencia Civil Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 569/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo: 569/2010

SENTENCIA NÚMERO DIECISIETE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a diecinueve de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 747/09 ,procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo 569/2010, en los que aparece como partes apelantes Gabriel , Elisabeth , Nicolas , Jose Ramón , Alfredo , representados en 1ª instancia por el Procurador D. Fernando Tomás Colás y en 2ª instancia por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracian, y asistidos por la Letrada Dª.Mª José Salafranca Cuartero y como apelado Estanislao , representado por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega, y asistido por el Letrado D. Gregorio Entrena Lobo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CALATAYUD, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima la demanda formulada por el Procurador don Ricardo Moreno Ortega en nombre y representación de don Estanislao frente a DON Gabriel , DOÑA Elisabeth , DON Nicolas , DOÑA Belinda , DON Jose Ramón Y DON Alfredo y en consecuencia, condeno a estos últimos a dotar de reja remetida en la pared y rete de alambre o protecciones de similar eficacia a todos los huecos existentes en la propiedad de la demandada abiertos en la pared lindera con el huerto o solar de la actora, procediendo a su inmediata instalación con apercibimiento de que si no lo verificaren se realizará a su costa y al pago de las costas procesales.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Gabriel , Elisabeth , Nicolas , Jose Ramón , Alfredo , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 15 de diciembre 2010 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 18 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, copropietario de un solar sito en la C/ PLAZA000 nº NUM000 de Castejón de Armas, solar que colinda con el inmueble copropiedad de los codemandados en el nº NUM001 de la misma vía, existiendo en sus lindes derecha y fondo un número de ventanas, en concreto en el linde derecho seis ventanas exteriores de las cuales tres tienen reja y dos de estas también tienen rete y en el linde al fondo hay seis ventanas, una de ellas, la de planta baja con raja y rete, ejercitó la acción prevenida en el art.144.2 de la Compilación para lograr dotar a dichas ventanas de reja y red.

Los demandados, aparte de advertir cierta imprecisión en el suplico de la demanda en orden al posible ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, precisarían que en el linde lateral existen cinco ventanas y un balcón con barandilla, y en el fondo también cinco ventanas de distintos tamaños más un balcón con barandilla y tendedor, y opondrían la prescripción de la acción dado que estando abiertos los huecos hacia los años 40 la acción habría prescrito por el transcurso de 30 años prevenido en el art. 1963 C. Civil conforme al criterio sustentado en las sentencias de la A.P. de Huesca de 13 de febrero y de 26 de diciembre de 2007 .

SEGUNDO .- La sentencia de instancia estimará la demanda, entendiendo, con cita de las sentencias del TSJA de 13 de noviembre de 2002 y de 23 de febrero de 2005 que el derecho a la apertura de huecos dentro de las distancias que previene el art.582 del Código Civil , con las correspondientes protecciones que previene el art. 144 de la Compilación, se enmarcan dentro de las relaciones normales de vecindad, basadas en definitiva en la mera tolerancia del dueño de la finca que soporta las vistas, de modo que la acción para exigir la colocación de aquéllas protecciones no prescribiría nunca, citando en defensa de su tesis la sentencia de 22 de abril de 2008 del TSJA.

TERCERO .- Y contra este pronunciamiento se alzará la parte demandada para, tras transcribir en la primera de las alegaciones el fallo de la sentencia de instancia, entrar en la segunda de las alegaciones a plantear, en la realidad de las cosas una cuestión más procesal que sustantiva: como quiera que no se ha ejercitado acción alguna en la que se haga cuestión de las potenciales servidumbres, no es invocable el art.145 de la Compilación ni cabe entrar a valorar ese potencial derecho a colocar las protecciones y ello porque, en términos del propio recurso, "la acción ha quedado incompleta por lo que en ningún caso puede prosperar la exigencia de reja y red", dado que no se ha "discutido si los huecos existentes en la propiedad de los demandados han podido dar lugar a una servidumbre de luces y vistas". Dicho en otras palabras, para exigir esas protecciones, en el sentir de los recurrentes, habría que negar la servidumbre de contrario.

Y esto no es así. Porque, presumiéndose la propiedad libre, hubiera correspondido a la parte demandada, vía excepción, oponer la existencia de una servidumbre si se considera que la misma es obstativa a la colocación de esas protecciones, esto es cuando entiende que la cuestión se sitúa fuera del ámbito de las relaciones de vecindad, y más cuando en el suplico se anticipaba la declaración negatoria de servidumbre si es que con la misma se pretendía objetar a la colocación de protecciones.

En definitiva que el demandante parte del presupuesto de que es una apertura de huecos meramente tolerada, y que el carácter tolerado, al que no pretende poner fin, lo quiere remarcar haciendo uso de la específica facultad legal que le atribuye el art.144.2 de la Compilación y cuya innecesariedad debería haber sido obstada por quien entiende que por ser titular de una servidumbre no se le pueden imponer esas protecciones, lo que aquí ni se ha afirmado ni, por tanto, ha integrado el objeto del proceso.

CUARTO .- Será en la última de las alegaciones en la que la parte recurrente entrará a defender el núcleo esencial de su defensa, a saber la realidad de que la apertura de los huecos tuvo lugar en los años 40, advirtiendo además que la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, las sentencias del T.S.J.A de 13 de noviembre y de 23 de febrero de 2005 no estudian el carácter prescriptible o no de la acción para colocar las protecciones y las de la Audiencia Provincial de Zaragoza (la de 3 de diciembre de 1992 de la Sección Quinta , y la de 15 de julio de 1996 de la misma Sección y la de 28 de octubre de 2002 de la Sección Cuarta ), por cuanto en estas sí que se habría planteado la servidumbre de luces y vistas, advirtiendo en la alegación cuarta que la apertura de huecos era anterior a la Complicación de 1985, por ende no se podía ejercitar una acción fundada en la misma cuando los huecos preexistían a la misma, invocando en defensa de su tesis la sentencia de la A.P de Huesca de 31 de marzo de 2001 .

El régimen jurídico previo a la Compilación de 1985 estaba representado por el Apéndice de Derecho Foral de Aragón aprobado por Real Decreto de 7 de diciembre de 2005 que contenía una confusa regulación del derecho a la apertura de huecos para la obtención de luces y vistas, que las regulaba dentro de las servidumbres, bien en pared propia (art.14 ) bien en pared medianera (art.15 ), pero que la mejor doctrina entendió que al margen de la existencia de servidumbres, el derecho a abrir huecos con esa finalidad se reconocía y se enmarcaba dentro de las relaciones de vecindad, y que dentro del art.15 debía incluirse el supuesto de apertura en pared propia y, para ambos casos, con colocación de protecciones.

Y esta interpretación es la que se impone en el art.144 de la Compilación en la que se clarifica la anterior regulación que pretende extenderse a las situaciones preexistentes en su disposición transitoria novena aunque, también es de reconocer, que con una imprecisa redacción, pero que no impidió al Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1983 aplicar a unos huecos abiertos hacia 150 años, para los que negó incluso la pretensión a adquirir una servidumbre de luces y vistas, lo que no cabía " ni con el Derecho anterior ni con la Compilación", asentándose tal facultad en la mera tolerancia vecinal. Y por basarse en la mera tolerancia, la acción para colocar las protecciones no prescribe, lo que está en consonancia, en definitiva, con la previsión del art.444 del C.Civil que dispone la ineficacia de la tolerancia respecto de la posesión. Y por ello, la sentencia de 22 de abril de 2008 de la Sala Civil del TSJA dispone que "el vecino que soporta los huecos siempre mantendrá el derecho a reclamar y obtener el que se coloquen las protecciones legalmente previstas".

Y en esa misma línea el art. 1.3 de la nueva Ley 8/2010, de 2 de diciembre de Derecho Civil Patrimonial , dispone que "no se extinguen por prescripción las acciones para exigir la correcta observancia de las relaciones de vecindad", lo que se traslada, especifícamente, a las protecciones que deben tener los huecos para luces y vistas que se previenen en su art.9 , para las que se dispone que "no prescribe la acción para exigir" su colocación, (art.13.2 ), disponiendo además la aplicabilidad de las normas de dicha Ley de manera inmediata "a todas las situaciones contempladas en ella". Razonamientos que fatalmente han de conducir y la desestimación del recurso.

QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Fernando Tomás Colás en su representación acreditada contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 747/09 , sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se deberán, en su caso, anunciar por escrito ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.