Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 724/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 724-417/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 359/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2

SENTENCIA NÚM. 17/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de enero de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 359/09, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Don Leon y GILCAPRI, S.L., representada por la Procuradora Doña María Auxiliadora Márquez Muñoz, con la dirección del Letrado Don Martín Enrique Núñez Benito y; como apelada, la parte actora, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Benidorm, representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección de la Letrada Doña Magdalena Rico Palao.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 359/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha once de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por Dª Gracia , representadas por la Procuradora Dª Virtudes Pérez Oltra, asistidas por la Letrada Dª Magdalena Rico Palao, frente a GILCAPRI, S.L. y Dº Leon , representados por la Procuradora Dª Begoña Miró Oriola, asistidos por el Letrado Dº M. Enrique Nuñez Benito, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la suma de ciento cuarenta y ocho mil setecientos ochenta y tres euros, dieciocho céntimos (148.783,18 euros), incrementados en los intereses legales que se devengaren desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago; debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 724-417/11, en el que al advertir la falta de acreditación del pago de la tasa por la mercantil apelante así como la falta de constitución del depósito para recurrir, se acordó devolver las actuaciones al Juzgado para su subsanación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciocho de enero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso y su posterior ampliación tienen por objeto una pretensión de condena al pago de 169.751,86.- € como consecuencia de la falta de ejecución por la mercantil codemandada de las obras indicadas en el contrato celebrado entre las partes el día 30 de mayo de 2008.

La Sentencia de instancia estimó en parte al condenar al pago de 148.783,18.- €, más intereses legales, sin efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien opone las siguientes alegaciones: 1.-) excepción de falta de legitimación activa; 2.-) indebida inclusión de la suma de 3.000.- €; 3.-) indebida inclusión de las partidas referidas a los gastos generales, beneficio industrial e IVA; 4.-) improcedencia de la condena al pago de los intereses.

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa se fundamenta en el hecho de que la Presidenta de la Comunidad al presentar la demanda en la que interesa una indemnización se ha excedido de la autorización concedida por la Junta de Propietarios celebrada el día 31 de octubre de 2008 (documento número 18 de la demanda) pues en el acta figura que fue autorizada a "demandar judicialmente a Gilcapri para solicitar el cumplimiento del contrato."

Se confirma la desestimación de la excepción porque: 1.-) la naturaleza de la representación conferida al Presidente de la Comunidad por los artículos 13 y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal es orgánica y no voluntaria por lo que para actuar en representación de la Comunidad no se requiere el previo apoderamiento sino que basta que actúe en interés y en beneficio de la Comunidad; 2.-) de todos modos, la reclamación del equivalente pecuniario del coste de ejecución de las obras de reparación que habían asumido en el contrato los demandados está prevista expresamente en la cláusula cuarta del contrato por lo que la demanda que inicia este proceso tienen por objeto exigir el cumplimiento del contrato.

TERCERO.- Ha de estimarse la alegación del recurso relativa a la indebida inclusión en la condena de una partida por importe de 3.000.- € porque nunca fue objeto de reclamación expresa y específica ni en la demanda inicial, ni en la ampliación de la demanda ni tampoco en el acto de la audiencia previa, por lo que la Sentencia de instancia adolece del defecto de incongruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al condenar por un concepto referido en el apartado 10 de la cláusula primera del contrato que nunca fue objeto de reclamación.

No puede prosperar la alegación sobre la indebida inclusión de las partidas contenidas en el informe del perito designado judicialmente referidas a gastos generales, beneficio industrial e IVA porque de la literalidad del propio contrato ( artículo 1.281 del Código civil ) se desprende que en el caso de no ejecutar la mercantil GILCAPRI, S.L. las obras indicadas en un determinado plazo, la obligación de hacer se transformaría en una obligación de dar la suma equivalente al coste de la ejecución de las referidas obras, esto es, el precio que debería soportar la Comunidad si acometiera por ella misma las referidas obras. No se trata de una indemnización por incumplimiento sino una forma subsidiaria de cumplimiento del contrato prevista expresamente para el caso de que no ejecutar la obra que era la forma principal de cumplimiento. Como el perito designado judicialmente afirmó que los referidos conceptos deben incluirse para fijar el coste real de una obra no cabe más que rechazar esta alegación.

CUARTO.- Por último, se interesa la exclusión de la condena al pago de los intereses legales que funda la apelante en que el proceso ha sido necesario para fijar la cuantía exacta de la cantidad a pagar por los demandados.

Se rechaza esta alegación porque es criterio jurisprudencial consolidado (entre otras, STS 6 de octubre de 2006 ) que procede la condena al pago de los intereses moratorios aunque la cantidad concedida y la reclamada no coincidan si se advierte que no existe una gran diferencia entre ambas cuantías, situación que se produce en nuestro caso, pudiendo además calificar de poco consistente la oposición realizada por los demandados que se han opuesto con carácter principal al pago de todo lo reclamado.

QUINTO.- No cabe efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso al acogerse en parte el recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha once de abril de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de reducir la cantidad fijada en el Fallo a la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (145.783,18.- €), manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y acordando la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-