Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 976/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 976/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 668/2009

S E N T E N C I A Nº 17/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 668/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Romualdo -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y dirigido por el letrado D. ANTONIO MENENDEZ RAMIREZ, contra Dª. Eulalia , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. MARIA DOLORS RUIZ ROCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la actora y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 17 de abril de 2004 entre Romualdo y Eulalia . Así como también decido las siguientes medidas definitivas:

La atribución de la guarda y custodia de Otilia y Sofía a Romualdo .

La atribución del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en Esplugues de Llobregat a Romualdo .

Eulalia podrá visitar a su hijas, Otilia y Sofía , conforme al siguiente régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar las partes litigantes, en cuyo caso podrán alterar dicho régimen:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio, guardería o actividades extraescolares de las menores hasta las 21:00 p.m. del domingo, correspondiendo a la madre el primer fin de semana tras la notificación de esta sentencia. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y los días-puente se entenderán unidos a dicho fin de semana, por lo que la hija quedará con el progenitor a quien le corresponda dicho fin de semana.

Las tardes del martes y jueves, desde la salida del colegio, guardería o actividades extraescolares de las menores hasta las 21:00 p.m.

Durante los años pares, las vacaciones de navidades, del 24 de diciembre a las 18:00 p.m. hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, las hijas estarán con la madre, y de las 20:01 del 31 de diciembre hasta las 20:00 p.m. del día anterior al reinicio de la actividad lectiva de diciembre estarán con el padre, considerándose año par el que el día de navidad coincida en año par. Durante los años impares, el régimen para navidades será a la inversa.

Las vacaciones de verano, la madre podrá tener en su compañía a las hijas por mitad de dichas vacaciones, incluyendo un mes completo, julio o agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

En Semana Santa, en los años pares estarán las hijas con la madre y en los impares con el padre.

Las recogidas y entregas de las hijas se harán en el domicilio del padre. Todos los gastos de la entrega o recogida de las hijas los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado, y los de las hijas, por mitad entre ambos cónyuges.

Se establece la obligación a Eulalia de pagar una pensión por alimentos a favor de sus hijas Otilia y Sofía de 150€ mensuales para cada una. Esta pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Romualdo y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2011. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias de las hijas, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagados por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso de apelación por la Sra. Eulalia quien combate en primer lugar el sistema de guarda establecido interesando se estime la guarda materna y todos los pronunciamientos aducidos en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes y, subsidiariamente, solicita se modifique y precise en determinados aspectos el régimen de comunicación y visitas para el periodo vacacional.

La parte actora se opuso al recurso y si bien interesa la confirmación de la sentencia dictada efectúa determinadas precisiones respecto al régimen de visitas tendentes a su restricción. Posteriormente, dos meses después, presentó escrito poniendo en conocimiento hechos nuevos consistentes en el impago sistemático por parte de la Sra. Eulalia de la obligación de pago de la pensión de alimentos, la situación delicada de salud de la Sra. Eulalia con incidencia en el cumplimiento del régimen de visitas y la interposición de denuncia penal injustificada por parte de la adversa.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad, Otilia y Sofía , de 5 y 3 años respectivamente ha sido atribuida al padre, Sr. Romualdo . La sentencia considera que ambas partes están capacitadas para su ejercicio, descarta la guarda compartida por la falta de entendimiento entre los progenitores y ante la petición de ambos de guarda exclusiva considera, tras valorar la prueba practicada, que es más beneficiosa para las menores la guarda paterna.

La recurrente denuncia error en la valoración de toda la prueba practicada y fundamentalmente de las declaraciones de ambos en el acto de la vista y de la documental aportada de adverso. Un renovado examen del material probatorio permite entender acertada la conclusión alcanzada en la primera instancia acerca de las manifestaciones efectuadas por ambas partes en el acto de la vista. El padre, según se desprende no solo de las declaraciones de ambos sino también de la documental obrante, es el progenitor que ha asumido y asume de forma principal el cuidado y la atención de todo tipo que las hijas menores precisan. El Sr. Romualdo ofrece un proyecto de guarda responsable, continuidad del ejercido constante matrimonio. Los hechos posteriores manifestados por el demandante y no rebatidos de contrario abundan en esta afirmación. La Sra. Eulalia ha cumplido con irregularidad el régimen de visitas establecido lo que resulta contradictorio con la petición de guarda exclusiva que en su escrito de recurso efectúa.

De otra parte, el informe médico aportado al rollo, de fecha 13 de febrero de 2011 elaborado por el CDIAP Hospital de Sant Joan de Deu relativo a la hija Otilia , al que ya se hizo referencia por ambos progenitores en la vista celebrada en la instancia, indica que la menor está bien adaptada a la nueva situación familiar. En él se expresa que "a estas sesiones ha acudido principalmente el padre. En las visitas concertadas con la madre se originaron malos entendidos y algunas no llegaron a realizarse". Tal apreciación coincide con la contenida en el certificado del CEIP Isidro Marti en el que se indica que es el Sr. Romualdo quien acude a las entrevistas personales con la tutora de la menor, y también con lo expresado en el informe emitido por la asistenta social del Ayuntamiento de Esplugues en el que se hace constar, tras recabar la información directamente de los profesionales correspondientes, que la Sra. Eulalia hacia más de un año que no acudía con las hijas a la consulta del pediatra y también con el contenido en los documentos 8 a 11, todos ellos aportados por el Sr. Romualdo y no impugnados de adverso. En el mismo sentido se pronuncia la testifical practicada en la persona de la Sra. Noemi , vecina del barrio, regidora del Ayuntamiento de Esplugues y miembro del Consell de la Dona.

Por todo ello y dado que el pronunciamiento recurrido se ajusta a lo establecido en los artículos 76.1 º, 82 y 83.2) in fine, del Código de Familia con observancia del principio del superior interés del menor, al ser el modelo de guarda establecido el que mejor tutela en este momento el interés de los hijos menores de edad, procede confirmar el pronunciamiento efectuado en la instancia y, sin mayores consideraciones, rechazar los pedimentos directamente vinculados con este primer motivo.

TERCERO.- Subsidiariamente la Sra. Eulalia combate el régimen de visitas establecido para el periodo de vacaciones solicitando que las Navidades se disfruten por mitades delimitando periodos, las vacaciones de verano se consideren incluyendo desde la finalización del curso escolar hasta el comienzo de las clases y las vacaciones de Semana Santa se disfruten de forma alterna.

Al oponerse el Sr. Romualdo denuncia el cumplimiento irregular del régimen de visitas de fin de semana establecido por razones de trabajo de la madre quedando el fin de semana reducido en la práctica a veinticuatro horas, de sábado por la tarde a domingo por la tarde. Señala que tampoco se han cumplido las visitas intersemanales de Martes y Jueves acompañando la Sra. Eulalia a las hijas al domicilio familiar a las 19 h de la tarde en lugar de a las 21 horas.

Atendidos los hechos nuevos expresados por el Sr. Romualdo y no rebatidos ni aclarados de adverso, las ampliaciones del régimen establecido en la sentencia no resultan procedentes, salvo la previsión relativa a las vacaciones de Semana Santa que deberán disfrutarse por mitad y no de forma alterna como la sentencia establece.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eulalia contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat en autos de divorcio nº 668/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares y al padre a la inversa. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.