Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 370/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00017/2012

S E N T E N C I A Nº 17

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 370 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 1079/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de Junio de 2011 aclarada por Auto de 20 de junio de 2011, siendo parte, como demandante-apelado D. Jose María , representado en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Jose María ; como demandada- apelante PROMOTORA LAS CASTELLANA DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán y defendida por el Letrado D. Jesús ST. Mateos de Don Pedro; como demandada-apelada Dª. Zaira , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Enrique García Viedma Serrano y como intervención provocada, FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Antonio García Areses y D. Ángel Jesús y D. Andrés , representados en este Tribunal por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil- Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1º/ Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Jose María contra "LA PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, SA" y, en su consecuencia, condenar a la citada mercantil a indemnizar al actor por los motivos expresados en el cuerpo de esta resolución con las siguientes cantidades: a) 14.781,59 euros por coste de la reparación de los defectos que presenta la vivienda propiedad del actor; b) 2.217,23 euros por beneficio industrial y gastos generales; c) 3.059,79 euros por IVA; d) 526,96 por licencia de obra; e) 1.425 euros por desalojo de la vivienda; f) 1.800 euros por gastos de desmontaje y traslado de muebles; y g) 3.000 euros por daño moral; quedando condicionado el pago de las cantidades de los apartados b), c), d), e) y f) a que se acredite el inicio de las obras con la presentación de presupuesto o licencia de obras. Con más el interés legal incrementado en dos puntos para la cantidad de los apartados a) y g) desde la fecha de esta sentencia y las de los otros apartados desde la fecha en que sean exigibles. Todo ello sin imposición de costas.- 2º/ Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Jose María contra DOÑA Zaira y, en su consecuencia, declarar que la misma responde solidariamente con la promotora demandada del pago del 37,43% de las cantidades consignadas en los apartados a), b) c), d), e) y f), con más los intereses legales señalados; todo ello sin imposición de costas.- 3º/ No efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad de los llamados a intervenir como demandados, si bien las costas generadas por DON Ángel Jesús y DON Andrés se imponen a la mercantil "PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, SA" que les ha llamado a juicio de forma injustificada". Con fecha 20 de junio de 2011 se dictó Auto aclarando la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Rectificar el fallo de la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2011 , que pasará a tener la siguiente redacción: 1º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Jose María contra "LA PROMOTORA LA CASTELLANA, S.A." y, en consecuencia, condenar a la citada mercantil a indemnizar al actor por los motivos expresados en el cuerpo de esta resolución con las siguientes cantidades: a) 15.033,17 euros por coste de reparación de los defectos que presenta la vivienda propiedad del actor; b) 2.254,98 euros por beneficio industrial y gastos generales; c) 3.111,86 euros por IVA; d) 535,93 por licencia de obra; e) 1.425 por desalojo de vivienda; f) 1.800 euros pro gastos de desmontaje y traslado de muebles; g) 3.000 euros por daño moral; quedando condicionado el pago de las cantidades b), c), d), e) y f) a que se acredite el inicio de las obras con la presentación de presupuesto o licencia de obras. Con más el interés legal incrementado en dos puntos para las cantidades de los apartados a) y g) desde la fecha de la sentencia, y las de los otros apartados desde las fechas en que sean exigibles. Todo ello sin imposición de costas.- Se mantienen la redacción de los apartados 2º y 3º del fallo".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Promotora La Castellana de Burgos (parte codemandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos aclarada por Auto de 20-6-2011, por la que se estimaron parcialmente frente a ella las pretensiones actoras de condena de hacer reparaciones en la vivienda del actor y de indemnizar daños y perjuicios.

Ciñe la parte apelante su recurso a los siguientes extremos:

1- la condena de los apartados b/ c/, d/ y f/ se condiciona a que se acredite el inicio de las obras con la presentación de presupuesto o licencia de obras.

Interesa que con el fin de evitar enriquecimiento injusto (fundamento del pronunciamiento) se condicione el pago:

- de los apartados b/ (beneficio industrial y gastos generales) y c/(IVA) a la presentación del pago de las facturas emitidas a cargo de la ejecución del actor por la ejecución de las obras del apartado a/.

- del apartado d/ (licencia de obra) a la acreditación del pago de la licencia de obras

- del apartado e/ (desalojo de vivienda) a la presentación de justificante del importe satisfecho por el actor por la ocupación de otra vivienda durante la ejecución de las obras de la vivienda

- del apartado f/ (desmontaje y traslado de muebles) a la presentación del justificante de pago de la factura ala empresa que haya procedido al desmontaje y traslado de los muebles para permitir la ejecución de las obras.

2- Improcedencia de la condena al pago a favor del actor de 3.000€ por daño moral, reproduciendo la alegación de excepción de cosa juzgada en relación a lo reclamado y concedido en Juicio ordinario1492/2008 y la aplicación de lo establecido en el artículo 400.2 LEC al reclamarse como daños morales distintos padecidos durante periodos temporales similares.

3- Improcedencia de la condena en costas realizada a la parte apelante en relación a las devengadas por los llamados en garantía Ángel Jesús y Andrés . La sentencia considera que fueron llamados de forma injustificada incurriendo en temeridad y actuación contraria a la buena fe procesal.

SEGUNDO. - Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que el examen se ciñe exclusivamente a los pronunciamientos impugnados ( artículo 465.5 LEC ).

Respecto a la pretensión de la sustitución de pronunciamiento cabe señalar que la parte apelante viene a pretender diferir el pago de los distintos conceptos indemnizatorios a la prueba de su pago, como si se aplicara el principio solvet e repete (primero paga y luego reclama), pretensión que este Tribunal no considera adecuada.

Una cosa es que haya que evitar la producción de enriquecimientos injustos a cuyo fin se establecen por la sentencia ciertos mecanismos de garantía o indicio de que la obra se ejecutará y otra que deba diferirse el cobro de los distintos conceptos indemnizatorios a la acreditación del pago de todas y cada una de las distintas partidas.

No obstante es cierto que tal como se ha efectuado el pronunciamiento en la sentencia (exigiendo alternativamente presentación de presupuesto o licencia de obras) el mecanismo de garantía o indicio de ejecución de las obras resulta insuficiente pues permite con la sola presentación de presupuesto (hecho que no supone indicio concreto de su ejecución) el resarcimiento de los perjuicios.

Por todo ello se estima adecuado sustituir en el pronunciamiento realizado la disyuntiva "o", por la copulativa "y", de modo que será precisa no solo la presentación de presupuesto sino también de la oportuna licencia de obras, estimando en este aspecto el recurso formulado.

TERCERO.- Respecto a la improcedencia de la condena al pago a favor del actor de 3.000€ por daño moral cabe señalar que efectivamente se estima producido el efecto de cosa juzgada.

La cosa juzgada material parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en sí misma, la cosa juzgada atiende a la situación de la relación jurídica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida.

Ahora bien, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relación con un proceso posterior, pues es entonces cuando adquiere virtualidad la vinculación de carácter público en que consiste. Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos o funciones:

A) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del "non bis in idem", la función negativa no exige que el segundo fallo sea idéntico al primero, sino que excluye la posibilidad misma del fallo segundo.

B) Función positiva: la cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En cuanto a los requisitos para apreciar la cosa juzgada material la norma jurídica que al mismo tiempo indica cuáles son los elementos identificadores de la pretensión procesal y señala los límites de la cosa juzgada es la contenida en el art. 222 LEC 1/2000 : "Cosa juzgada material, señalando límites subjetivos y objetivos. En cuanto a los límites objetivos, l a cosa juzgada se decide en función de las peticiones de las partes y de sus fundamentos de hecho y de derecho, art.222.2 en relación al art.400, ambos L.E.C. de 2000 , y no por la clase de pretensión ejercitada.

CUARTO .- Con anterioridad al presente proceso las mismas partes sostuvieron Juicio ordinario 1492/2008 en el que a instancias del mismo actor se declaró el incumplimiento de la Promotora demandada de la obligación de entregar la vivienda y dependencias objeto de la compraventa concertada con el actor en el plazo pactado en el contrato, condenando al demandado por los perjuicios ocasionados por tal incumplimiento y además de modo específico en 3.000€ en que se cuantificó el daño moral.

Para la concesión de esta concreta indemnización la sentencia argumentaba: "En concreto dos son los aspectos en los que cabe apreciar con cierta objetividad esta situación de malestar anímico consecuencia de los incumplimientos contractuales imputables a la demandada. El primero radica en la entrega de una vivienda sin terminar y con deficiencias que impidieron su efectiva ocupación hasta un mes después del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Así el hecho de no poder utilizar y ocupar la vivienda que se había comprado y entregado con gran retraso, el tener que retrasar la mudanza a la misma, soportar las deficiencias y su reparación con todas las incomodidades y molestias que ello conlleva, verse abocado a continuaras reclamaciones a la promotora para la adecuada terminación de la vivienda y subsanación de las deficiencias, es algo que de modo obvio genera frustración, sensación de inseguridad e incertidumbre hacía el futuro, zozobra, sentimiento de engaño, y en definitiva malestar anímico, que opera un daño moral objetivable que debe ser resarcido".

En el presente proceso la reclamación de perjuicios por daño moral se fundamenta en la resolución apelada en: "Pues bien, sentadas las premisas anteriores, cabe señalar que en el presente caso el daño moral queda evidenciado, en primer lugar, por el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones pactadas, habiéndose hecho entrega de una vivienda con numerosos defectos - los apreciados en este juicio, más los ya reparados, a los que hay que añadir los referentes a elementos comunes que han sido objeto de reclamación especifica por la Comunidad de Propietarios de la urbanización - lo cual supuso la frustración de las esperanzas del actor en un eficaz y pleno cumplimiento del contrato, a la vez que impidió que el mismo y su familia disfrutasen de forma plena de la vivienda comprada con destino a servir de hogar familiar; y en segundo lugar, y muy especialmente, por el incumplimiento por la promotora de su deber de atender las reclamaciones del comprador en orden a reparar los defectos existentes de forma rápida y eficaz prestando un adecuado servicio de postventa, que era el esperado dada la calidad de la vivienda comprada, el elevado precio pagado, y la seriedad y solvencia empresarial que se esperaba de la demanda y que se vio por completo defraudada. Y en relación con este último extremo, la inadecuada prestación del servicio de postventa, hemos de señalar como incluso uno de los abogados de la defensa reconoció que el servicio de postventa en esta promoción ha sido desastroso, y para ello basta comprobar las múltiples reclamaciones efectuadas por el actor a la promotora para que reparase los defectos de la vivienda, reclamaciones que ora no fueron atendidas ora lo fueron de forma incorrecta o insuficiente, dado lugar a reparaciones que o bien no resolvieron todas las deficiencias, o bien las resolvieron de forma inadecuadamente e incluso, como hemos visto causaron nuevos daños. En tal sentido debe concluirse que el hecho de ver como pese haber comprado una vivienda que en la publicidad se califica como de lujo, haber pagado un alto precio por ella, y haber confiado en la solvencia empresarial de la vendedora, por parte de esta se ha hecho entrega de una vivienda con múltiples defectos, y que lejos de atender las reclamaciones para su pronta reparación, ha hecho caso omiso de las mismas, ha dado largas al asunto, regateado las reparaciones, o efectuado intervenciones que no ha sido satisfactorias o incluso han originado nuevos daños, determina una situación en la que es evidente, y ello no precisa mayor argumentación ni prueba específica,en que el vendedor y sus familiares ven frustradas todas sus expectativas en la compra de la vivienda, y se ven abocados a una situación de de zozobra, desazón, disgusto o incertidumbre, así como de impotencia y sensación de engaño y desconsideración hacia su persona, pues ve no ya como se le entrega una vivienda con defectos, sino como la promotora no procede a dar solución a los mismos, y acomete reparaciones infructuosas, determinando que el comprador y su familia viva en una situación de incertidumbre respecto a la vivienda, y tenga que soportar de forma prolongada en el tiempo las deficiencias y las reparaciones, sin que vea que el problema se soluciona, quedando compelido a acudir a la vía judicial, con el coste que ello tiene, no sólo el coste patrimonial, sino también el coste personal que para un profesional del foro supone tener que llevar a juicio asuntos de índole personal.

Por todo lo dicho se está en el caso de apreciar la existencia de un daño o perjuicio moral generado por el incumplimiento contractual imputable a la promotora demandada, única responsable de tal quebranto.".

QUINTO .-Como indica el TS en S. de 15-7-2011 :"... la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de "zozobra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento...".

En el juicio comparativo entre los hechos que justifican el perjuicio por daño moral concedido en uno y otro se aprecian sustanciales coincidencias que obligan apreciar la excepción invocada.

El perjuicio indemnizado en el primer proceso surge de la existencia de las deficiencias de la obra en cuanto incidieron en el retraso en la entrega y determinaron la falta de ocupación de la vivienda, perjuicio que nuevamente viene a justificar el daño moral indemnizado en el presente proceso.

Invocadas ya en el primer proceso las deficiencias de la obra como determinantes del daño moral, no pueden volver a servir de fundamento de un nuevo resarcimiento por más que las deficiencias de obra no fueran el objeto de concreta reclamación en el primer proceso y si lo son en el segundo pues el daño moral si venía unido no solo al retraso producido en la entrega de la vivienda sino también a la deficiencias de la obra.

Procede por ello con estimación en este aspecto del recurso dejar sin efecto la indemnización concedida por daño moral en el apartado g/ del fallo.

SEXTO.- En cuanto al motivo relativo a improcedencia de la condena en costas realizada a la parte apelante en relación a las devengadas por los llamados en garantía Ángel Jesús y Andrés , no puede ser estimado.

La parte apelante no viene a impugnar la valoración efectuada en la sentencia apelada en la que se considera que los dos arquitectos superiores fueron llamados de forma injustificada (conforme señala el FJ IV de la sentencia) por no denunciarse vicio o defecto referente al proyecto o a la alta dirección de obra que asumen dichos técnicos, habiendo reconocido el representante de la promotora estar satisfecho con su trabajo y sin formularse petición de condena frente a ellos.

No cabe considerar como pretende la parte apelante que con el pronunciamiento de imposición de costas se vulnera el principio de imposibilidad de condena de un codemandado por otro codemandado, pues, estamos ante otro supuesto: el del artículo 14.2 LEC , en el que una vez efectuada la llamada al proceso a instancias de un demandado y comparecido el llamado en el mismo sin que la parte actora formule frente a este pretensión de condena, debe determinarse a cargo de quien son sus costas.

Es cierto que en estos supuestos no existía especial previsión en cuanto a costas hasta la redacción dada al precepto (14.2 LEC) por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre estableciendo: " Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ".

En todo caso esta Sección de la AP ya había señalado en S. 21-6-2006:" Con relación a cual es el pronunciamiento sobre costas procedente respecto a las causadas a los llamados al proceso al amparo del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a los que nadie formula pretensión alguna, cual es el caso de autos; no solo no existe previsión legal ninguna, sino que tampoco los Tribunales adoptan una solución unánime.

Es evidente que no habiendo formulado el actor pretensión alguna frente a los llamados al proceso por el demandado, no cabe condenar al actor al pago de sus costas.

La presencia en el pleito de los llamados por la parte demandada, es porque ésta así lo solicita.

Si bien su comparecencia en el litigio no resulta estrictamente obligatoria, tampoco puede afirmarse sea voluntaria, si tenemos en cuenta que tal y como dispone la Disposición Adicional Séptima, de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación , se hace con "la advertencia expresa a los llamados de que, en el caso de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos"; lo que supone que difícilmente pueden rechazar la invitación a comparecer en un litigio, en el que si bien pueden intervenir, al igual que la parte demandante y demandada, si nadie ejercita frente a los "llamados" pretensión alguna, no cabrá su condena, (ni su absolución), lo que supondrá un gasto que en modo alguno está justificado corra de su cargo, y que procede asuma la parte que, de forma innecesaria, ha provocado su personación en las actuaciones, como ha ocurrido en el caso de autos...

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso en el que se considera plenamente acertado el pronunciamiento (apartado 3º del fallo) de imposición de estas costas realizado en la 1ª instancia, procede desestimar en este aspecto el recurso formulado, haciendo también (al desestimarse el recurso - artículo 398.1LEC -) expresa imposición de sus costas en la 2ª instancia .

Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en el recurso frente a las demás partes.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Promotora La Castellana de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 3-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos aclarada por Auto de 20-6-2011, acordamos su parcial revocación dictando otra por la que:

1ª-Estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de Jose María contra Promotora Castellana de Burgos SA se condena a la citada mercantil a indemnizar al actor con las siguientes cantidades: a) 15.033,17€ por coste de reparación de los defectos que presenta la vivienda propiedad del actor ; b) 2.254,98€ por beneficio industrial y gastos generales; c) 3.111,86€ por IVA; d) 535,93€ por licencia de obra; e) 1.425€ por desalojo de la vivienda; f) 1.800 € por gastos de desmontaje y traslado de muebles; quedando condicionado el pago de los apartados b), c), d) y f) a que se acredite el inicio de las obras con la presentación de presupuesto y licencia de obra. Con más el interés legal incrementado en dos puntos para la cantidad del apartado a) desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia y las de los otros apartados desde la fecha en la que sean exigibles. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

2º/Estimar parcialmente la Demanda formulada por la representación legal de Jose María contra Zaira y, en su consecuencia, declarar que la misma responde solidariamente con la promotora demandada del pago del 37,43% de las cantidades consignadas en los apartados a), b), c), d) e) y f), con más los intereses legales señalados; todo ello sin imposición de costas.

3º/ No efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad de los llamados a intervenir como demandados, si bien las costas generadas por Ángel Jesús y Andrés se imponen a la mercantil Promotora La Castellana de Burgos SA en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.