Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 188/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna.

Doña Susana Martínez del Toro.

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación nº 188/11

Procedimiento Civil Juicio Ordiario nº 430/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Roque.

SENTENCIA NÚMERO 17/12

En la ciudad de Algeciras, a 11 de enero de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la mercantil PROMAGA SAU, representada por el procurador Sr. García Pérez de la Blanca y asistido por el letrado don José María Ramírez Pedrosa, e igualmente por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, representado por la procuradora Sra. Hernández Jiménez y asistido por el letrado don Roberto Herrero Jiménez, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Don Avelino , representado por el procurador Sr. Diarte Montoya y asistido por el letrado don Cecilio García Díaz Guerra; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Rafael Diarte Montoya en nombre y representación de Avelino frente a PROMAGA SAU y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre el actor y PROMAGA de fecha 20 de octubre de 2005, y en consecuencia, debo condenar y condeno de forma solidaria a PROMAGA SAU y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA a entregar al actor la cantidad de 105.619 euros, más los intereses expresados en el Fundamento tercero de la presente resolución, y únicamente a PROMAGA a entregar 55.599 euros, más los intereses correspondientes; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación las partes citadas ; admitido a trámite los recursos, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, quedaron los recursos vistos para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la deliberación y el dictado de sentencia a la fecha prevista, atendiendo al reparto efectuado y a la carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos sobre los que versó la demanda inicial son los siguientes: El 20 de octubre de 2005 Don Avelino firmó un contrato (documento 1 de la demanda) con PROMAGA SAU por el que adquiría de ésta la vivienda sita en la promoción "Alta Vista" de DIRECCION000 , San Roque, en concreto la Mansión NUM000 , Tipo NUM001 , vivienda NUM002 , NUM003 NUM004 , denominado comercialmente Apartamento NUM005 , con tres dormitorios, dos baños, cocina, lavadero, salón, pérgolas y tres plazas de aparcamientos (números NUM006 , NUM007 y NUM008 ) y se fijó como precio 493.500 euros, más el 7% de IVA, 34.546 euros, en total 528.045 euros. Se estableció el modo de pago fraccionado desde la reserva hasta la escritura pública, prometiéndose que las cantidades entregadas serían garantizadas con aval bancario, y se fijó como fecha de finalización de las obras el verano de 2007. Se llegaron a realizar por parte del comprador hasta cuatro transferencias (documento nº 2 de la demanda) por un total de 161.218 euros. Sin embargo, según la actora, PROMAGA SAU deja de cumplir sus obligaciones: 1) sólo garantiza mediante aval de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA las dos primeras entregas, en un total de 105.609 euros (documento 3 de la demanda), y 2) una vez pasado un año desde el verano de 2007 todavía no habían finalizado las obras. Con fecha 23 de junio de 2006 la actora envía burofax a la promotora (documento 13 de la demanda) por el que da por resuelto el contrato y exige la devolución de las cantidades entregadas. La demandada le ofrece cambiarle su vivienda por otra que está terminada (documento 14 de la demanda). Igualmente el Sr Avelino comunica a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA su voluntad de que le sean devueltas las cantidades avaladas por dicha entidad (documentos 15 y 16 de la demanda), sin contestación. Suplica en su demanda la declaración de resolución del contrato y la condena de PROMAGA SAU a pagar las cantidades entregadas, más los intereses que hacen un total de 180.884,82 euros y la condena del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA de las cantidades avaladas, en total 105.619 euros, más costas para ambos.

Por su parte PROMAGA SAU contesta a la demanda admitiendo la firma del contrato en cuestión y que la fecha de finalización de las obras era el verano de 2007 aproximadamente. Afirma que en esa fecha finalizaron las obras, teniendo la Certificación final de la obra fecha de 31 de octubre de 2007 (documento 1 de la contestación), comunicándose a la hoy actora apelada el 14 de diciembre de 2007 (documento 2 de la contestación). Afirma la demandada que en el contrato, en el apartado E.1 de la estipulación 4ª se establece que el resto de las cantidades a pagar se abonarán mediante la subrogación en el contrato de préstamo hipotecario, debiendo hacerse en los 20 días siguientes a que se haya certificado el final de las obras. Y si esto no se hacía se establecía en el apartado E.2 de la misma estipulación que pagaría el resto del precio mediante cheque bancario a favor de la vendedora. Entiende pues la vendedora que fue el comprador el que no cumplió con sus obligaciones contractuales.

Por parte de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA también se contesta a la demanda manifestando que nada tiene que ver con las relaciones jurídico-comerciales entre las otras dos partes y que esta entidad bancaria estará a la posible condena de la mercantil inmobiliaria para consignar las cantidades de las que es avalista. Advierte que el aval constituido no es a primer requerimiento y, por tanto, no pagará las cantidades hasta tanto no estar acreditado el incumplimiento contractual por parte de su avalado. Solicita que si se condena al pago de las cantidades no se le impongan las costas.

SEGUNDO .- Se dicta sentencia el 26 de abril de 2010 , ahora recurrida, y en ella el Juez de instancia entiende que es de aplicación el artículo 1124 CC , que permite la resolución de las obligaciones recíprocas cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe. En el presente caso se decide a resolver el contrato, no tanto por no cumplir con su obligación de avalar las cantidades al no ser ésta una obligación esencial del contrato de compraventa, sino por el hecho de no estar terminadas las obras en el plazo previsto. Se aporta en la audiencia previa la licencia de primera ocupación, concedida con fecha 9 de marzo de 2009, documento incorporado al folio 181 de los autos.

Por parte de PROMAGA SAU se interpone igualmente recurso de apelación advirtiendo del error en la valoración de las pruebas, en concreto, en la interpretación del contrato, pues éste decía que en el verano de 2007 finalizarían las obras, no que se procedería a entregar la vivienda, habiéndose cumplido al haber probado que la fecha de la última certificación de obras es de 31 de octubre de 2007. Subsidiariamente solicita que se tenga en cuenta la buena fe empleada en el cumplimiento y que en todo caso se le condene a indemnizar daños y perjuicios, en concreto el valor de los alquileres que haya tenido que pagar la actora durante los 15 meses de retraso.

Se interpone recurso de apelación por la demandada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA advirtiendo en él que no se ha opuesto a las pretensiones de la actora, manifestando sólo que tendrá ella obligación de pagar cuando se condene a PROMAGA al pago de las cantidades reclamadas, y dentro de los límites del aval.

TERCERO .- Recurso interpuesto por PROMAGA SAU . Que, en cuanto al alegado error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de instancia, ciertamente, es de destacar la reiterada doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 --. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 --; 19 de noviembre de 1991 --; 13 de mayo de 1992 --; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 --; 28 de julio de 1998 --; y 11 de marzo de 2000 --; entre otras).

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

Se alega como primer motivo del recurso, error en la interpretación del contrato por parte del Juez de instancia. Estima que, el término utilizado en el contrato objeto de esta litis, al hablar de finalización de las obras, no ha de entenderse que vaya ínsito con la entrega de la vivienda.

Como ya se afirmaba por esta misma Sala en sentencia dictada en el Rollo de apelación 134/09, de 16 de Junio de dos mil nueve , el Código Civil da una serie de normas de interpretación de los contratos a partir del art. 1281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones).

El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281 si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha sido reiteradísima en este sentido: Así, la STS de 13 noviembre 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del art. 1281,1 CC , y añade la de 7 julio 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, lo que plasma el texto de Paulo: quam in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, y concluye la STS de 29 marzo 1994 "las normas o reglas interpretativas contenidas en arts. 1281 a 1289 ambos inclusive del CC , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al pfo. 1° del art. 1281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinarlas respecto de la que preconiza la interpretación literal ".

Las normas de interpretación contenidas en dichos artículos, forman un conjunto armónico y subordinados entre sí de modo que la aplicación del art. 1281 pfo. 1º , excluye la de las normas contenidas en artículos siguientes... La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha sido constante y reiterada en la doctrina de que la función de interpretación del contrato corresponde a los Tribunales de instancia, a no ser que haya sido ilógica, arbitraria o contraria a la ley, especialmente a las normas sobre interpretación. La interpretación de los contratos es función propia del Tribunal de instancia, cuyo resultado hermenéutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la ley o haya incidido en manifiesta equivocación".

CUARTO .- En el caso de autos, la cláusula 10ª del contrato firmado por las partes, establece como fecha de finalización de las obras la del verano de 2007, "aproximadamente"; no se hace referencia en ningún otro apartado a la fecha de la entrega de la vivienda. Por lo que, es obvio que, la cláusula en cuestión, se está refiriendo al momento de la entrega de la vivienda, tal como lo interpreta el juzgador de instancia; debiendo decaer el motivo del recurso. Es más claro si se observa el segundo párrafo de dicha cláusula 10ª, cuando dice que "no obstante lo anterior, la parte vendedora, si hubiese lugar a ello, podrá adelantar la entrega de la vivienda,...", es decir, que en este supuesto sí habla de entrega de la vivienda, equiparándolo pues a la expresión "finalización de las obras".

De esta forma puede concluirse que el incumplimiento del contrato es evidente por parte de la hoy recurrente, ya que se llega a conseguir aportar al procedimiento en la audiencia previa copia del expediente administrativo tramitado en el Excmo. Ayuntamiento de San Roque en relación a la construcción de la Urbanización en cuestión. Se observa, folio 175 de las actuaciones, que la licencia de construcción se otorgó para las 438 viviendas y garajes en su conjunto, por lo que, con fecha de 18 de septiembre de 2007, folio 177, se acuerda por la Gerencia de Urbanismo no tramitar la licencia de ocupación sólo de una parte del conjunto, como pretendió la promotora. Posteriormente, el 4 de marzo de 2008, se vuelve a decir por la Gerencia, folio 178, que mientras no se finalicen las obras no se podrá otorgar la licencia de primera ocupación. Igualmente el 23 de junio de ese año 2008 se vuelve a certificar, folio 179, que lo ejecutado no cumple las condiciones para la habitabilidad. Igualmente ocurre con fecha 11 de febrero de 2009, folio 180 de los autos. Y no es hasta el 9 de marzo de 2009, casi dos años después de lo prometido, folio 181, cuando el Ayuntamiento permite conceder licencia de primera ocupación de parte del proyecto, 85 viviendas, es decir, se pretende por parte de PROMAGA que el apelado adquiera una vivienda en una urbanización, que se prometió de lujo, y en la que sin embargo cuatro quintas partes de la misma permanece en obras, y además sin visos de acabarse pronto, según se puede ver en las fotos incorporadas en el acta notarial levantada al efecto por el demandante, con fechas 7 de abril de 2009 y 24 de marzo de 2010, folios 169 y ss de los autos. Es decir, que no estamos frente a un retraso meramente administrativo, como afirma la promotora apelante en su recurso, sino que nos enfrentamos a un total y absoluto incumplimiento de la obligación principal en un contrato de compraventa, carente dicho comportamiento de buena fe que permitiera asumir la petición subsidiaria que la parte hace in fine en su recurso.

QUINTO .- Que, previene el art. 1.124 del Código Civil que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo".

Se trata por ello, de los casos de resolución causada por el incumplimiento de lo pactado, cuando ambas partes deben cumplir para satisfacer sus respectivos intereses, y la facultad corresponde a quien ha cumplido, pues, de lo contrario, no tiene derecho a pedir el cumplimiento ni la resolución. Consiguientemente incumbe pedirla a la parte que se considere acreedora de cumplimiento, no sea deudora de él y haya cumplido con las prestaciones a la contraria que ha demandado, a no ser que su incumplimiento se deba a causa imputable al acreedor de su prestación. Además, debe existir un incumplimiento en lo esencial, y no en fases accesorias de las prestaciones, y en su gran parte y no mínima; como es el caso de autos, tal como antes lo hemos razonado.

SEXTO .- Recurso de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA . Manifiesta la entidad bancaria que no se ha opuesto a las pretensiones de la actora, manifestando sólo que tendrá ella obligación de pagar cuando se condene a PROMAGA al pago de las cantidades reclamadas, y dentro de los límites del aval. Argumento que no tiene ningún sentido a la vista de que ni siquiera se ha allanado a la demanda o consignado la cantidad avalada.

Señala la SAP de Ávila de 10 diciembre 2002, rec. 367/2002 que dentro de lo que la más reciente doctrina mercantil califica como contratos de "préstamo de firma" se encuentra el aval bancario. Estos préstamos de firma son negocios jurídicos de mediación en la concesión de crédito por los que los bancos y cajas de ahorros garantizan los compromisos de sus clientes sin adelantar fondos. El aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los arts. 439 a 442 CCom . y más específicamente en el art. 17,4 LOCM, presenta dos características formales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.

Los problemas que, históricamente, han existido en materia de construcción de viviendas y los consiguientes incumplimientos que se producían en la entrega de los inmuebles a los adquirentes que habían contratado mediante el sistema tradicional de entregas periódicas, o a plazos, conllevó en el año 1968 la necesidad de aprobar una reforma legal que otorgara una serie de garantías a estos adquirentes de inmuebles. Es por ello, por lo que se aprueba la Ley 57/1968 de fecha de 27 julio, que establecía las garantías para los compradores de viviendas a plazo. Dicha Ley viene a establecer unas obligaciones a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma. Se trata con ello de evitar los fraudes, por un lado, o los meros incumplimientos civiles que puedan producirse en estos casos, para lo que fija dos cautelas concretas que operan como exigencias, a saber: 1.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y 2.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Recordemos que el art. 3 Ley 57/1968 vigente en la actualidad al no haber sido derogado ni por la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ni por la LEC 1/2000 señala que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ..., o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

Se otorga al adquirente esta opción de rescisión del contrato con devolución de cantidades o la concesión de una prórroga, una vez que se ha cumplido el plazo de inicio de las obras sin que este haya tenido lugar, pero añadiendo en el pár. 2º que: "El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Tít. XV, Libro II, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley."

Quiere esto decir que para el caso de que el adquirente opte por no conceder la prórroga antes expuesta e interesar la rescisión del contrato con devolución de las cantidades, la vía procesal para hacerlo podría ser la ejecutiva, aún cuando la mención que se hace en el pár. 2º art. 3 Ley 57/1968 lo es a la antigua LEC 1881, pero en la siguiente y actual LEC no se incluyó ninguna disp. adic. que hubiera modificado el art. 3 Ley 57/1968 al objeto de clarificar esta cuestión. Así pues, si el aval solidario es título de ejecución por sí mismo, unido a ese "documento fehaciente en que se acredite la no entrega de la vivienda", cuanto más podrá permitir que se pueda dirigir contra el banco avalista la acción en el juicio declarativo, como es el caso.

Por lo tanto, procede de conformidad con lo preceptuado en la Ley 57/1.968 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre , en relación con los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil , condenar a la entidad financiera codemandada, BANESTO, en virtud del aval otorgado por la misma a PROMAGA en fecha 9 de diciembre de 2005, documento 3 de la demanda (folio 36 de los autos), a que de forma conjunta y solidaria con la codemandada PROMAG SAU abone a la demandante la suma de 105.619 euros, más los intereses fijados en la sentencia, ya que sobre ellos no se puede hacer pronunciamiento alguno en esta resolución pues no han sido objeto de recurso.

SÉPTIMO .- Dada la íntegra desestimación de los recursos de apelación, procede la condena de las apelantes al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil PROMAGA SAU, e igualmente por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a los apelantes las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.