Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 396/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00017/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 396/2011

Autos: DIVORCIO CONTENCIO 287/03

Juzgado:TOMELLOSO 2

SENTENCIA Nº 17/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a tres de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 287 /2003, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 396 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Alexis , representado por la procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, asistido por el Letrado D. JOSE TIRADO RAMIREZ, y como parte apelada, Dª Leticia , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ, asistido por el Letrado D.MARIA CORTES CA NO LOMAS, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27-4-2007 de , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pérez Pedrero, en nombre yu representación de D. Alexis y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Cuesta Jiménez, en nombre y representación de Dª. Leticia :

A.- Declaro la disolución del matrimonio contraído por D. Alexis y Dª Leticia el día 5 de marzo de 1983, por causa de divorcio, quedando revocados los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí, cesando la presunción de convivencia conyugar.

B.- Establezco como medidas definitivas del divorcio las siguientes:

1.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores atribuyéndose la guarda y custodia de la hija menor a Dª Leticia , habiendo ésta de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse.

2.- D. Alexis podrá visitar a su hija y comunicarse con ella de la forma más flexible y según los acuerdos a los que pueda llegar con ella y, en defecto de acuerdo regirá el siguiente:

Fines de semana alternos , desde el viernes hasta el domingo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a la hija menor y a Dª Leticia , debiendo ésta satisfacer los gastos de suministros que en ella se generen (teléfono, gas, agua, luz, calefacción, etc. ).

Atribuido el uso de la vivienda a la hija y madre, D. Alexis deberá devolver las llaves de la vivienda familiar que tenga en su poder absteniéndose de entrar en la casa a su antojo.

4.- D. Alexis abonará en concepto de alimentos a su hija la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresa en la cuenta bancaria que designe Dª Leticia dentro de los cinco primeros dias de cada mes y actualizable anualmente el uno de enero de cada año conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

Todo ello sin perjuicio de la existencia de gastos extraordinarios de la menor, los cuales se satisfarán por mitad entre los progenitores.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes.

Firme que sea esta sentencia procédase a su inscripción en el Registro Civil."

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de enero de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Tomelloso se alza en apelación el demandante reconvenido en cuanto al particular relativo al uso de la vivienda familiar, ya que en la mencionada sentencia se acuerda que el uso corresponda al hijo menor en la fecha de su dictado y con ello a la madre que asumía la guarda y custodia de la misma.

Los motivos alegados por el recurrente para que prospere su pretensión no pueden tener favorable acogida, y ello en base a que en esta segunda instancia solicita pretensiones que no fueron instada en su demanda, pues este solicitó que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, dado que asumía igualmente la guarda y custodia del único hijo menor, pero no instó un uso compartido.

En esta segunda instancia pretende que el uso de la vivienda familiar sea compartido, al considerar que dada la fecha del dictado de la sentencia es decir el año 2007 y la fecha en que se interpuso el recurso 2010, alcanzada la mayoría de edad el hijo, entendiendo que la forma más adecuada del uso de la vivienda conyugal no sería otro que compartida.

SEGUNDO .- El art. 96 del Código Civil determina la atribución de la vivienda que constituye el hogar familiar a los hijos, por lo que éstos habrán de permanecer en su uso en compañía del cónyuge encargado de su custodia, cuando los hijos sean menores de edad.

En el momento del dictado de la resolución el hijo era menor y la Juzgadora justificaba porque concedía la guarda y custodia a la apelada y además el uso de la vivienda familiar.

La pretensión del recurrente en esta segunda instancia de que el uso sea compartido entendemos que no debe prosperar y ello, porque las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para la atribución del uso de la vivienda son las que han de ser valoradas en esta segunda instancia, porque es inadmisible un uso compartido cuando consta que la relación de los cónyuges en su momento eran tensas cuando no excesivamente conflictivas, y solo daría lugar una fuente de conflicto entre las partes. Al tiempo que no ha acreditado en su momento que dicha vivienda sería susceptible de su división en dos viviendas.

Un pronunciamiento de esta naturaleza debe resultar especialmente justificado, precisamente por su carácter excepcional, pues .. no se considera aconsejable, a priori, la solución del uso compartido , y ello por cuanto las relaciones familiares no son en modo alguno propicias para aventurarse a dejar en pie lo que es el foco de tensiones y rechazos. La solución propuesta comporta un ámbito de convivencia tan próxima y continuada que en principio debe tomarse como absolutamente inadecuada a la construcción del que va a ser el nuevo "status" familiar, y que ello pueda hacerse en el mejor clima, o cuando menos conjurando los riesgos que puedan dar ocasión a perpetuar el conflicto familiar que la separación está, precisamente, llamada a solventar".

Resulta relevante que el esposo no convivía en el domicilio atribuido a la esposa, y si lo hacía esta con sus hijos tanto los que eran mayores de edad como los menores al tiempo de interposición de la demanda. Constan malas relaciones entre los cónyuges que incluso han derivado en procedimiento penales, algunos de ellos pendientes de enjuiciamiento. Con tales antecedentes y circunstancias se ha de desestimar tal pretensión dado que se trata de una alternativa ex novo planteada en esta segunda instancia, así como que resulta totalmente inidoneo el uso compartido de la vivienda, ya que la voluntad de los cónyuges era su divorcio sus relaciones familiares no son en modo alguno propicias para aventurarse a dejar en pie lo que es el foco de tensiones. El divorcio que es el medio para atenuar los conflictos y tensiones fruto de la ruptura, se vería incrementados de acceder a esta pretensión, pues supondría perpetuar el foco de conflicto.

TERCERO .- Desestimado el recurso se imponen a la demandante las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la ley procesal ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Paloma Perez Pedrero, en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia dictada en fecha 27-4-2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tomelloso , en los Autos Civiles de Juicio 396/2011, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.