Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 149/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00017/2012

Fecha: 17 DE ENERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 149 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandada: GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR:DªGEMA AVELLANEDA PEÑA

Apelado y demandante: D.H.I. HABI CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR:D.ÁLVARO ARANA MORO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 347/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.46 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a diecisiete de enero de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 347 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 149 /2011 , en los que aparece como parte apelante GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. representado por la procuradora Dª. GEMA AVELLANEDA PEÑA , y como apelado D.H.I. HABI CONSTRUCCIONES S.L. representado por el procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 347/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 46 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Javier Sánchez Beltrán Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.46 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de Noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D.Álvaro Arana Moro, en representación de D.H.I HABI CONSTRUCCIONES, S.L. contra GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la demandante la cantidad de 174.435,30 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, no habiendo lugar a la compensación pretendida por la demandada. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Gema Avellaneda Peña, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Grupo DICO Obras y Construcciones, S.A. alega incompleta valoración de los hechos alegados en la instancia y de su prueba, bajo cuya rúbrica reproduce los particulares de la sentencia apelada referidos al tema del pago de las certificaciones que se condiciona en los términos de la Cláusula Octava del contrato de 25 de Junio de 2007 (Seguridad Social, pago a los trabajadores y seguro de responsabilidad civil). Así, se omite valorar el pago de salarios a trabajadores de DHI y al que tuvo que hacer frente DICO según documental aportada y reconocimiento del impago por parte del representante legal de la actora. A continuación se refiere a las deficiencias de los trabajos constando en la factura pro forma de liquidación con detalle de las penalizaciones. Plantea seguidamente la impugnación de la ficta confessio y la infracción de normas procesales por admitirse prueba documental sin reunir los requisitos legales. Expuesta la precedente síntesis, son dos los principales motivos de la apelación: el concerniente a la aplicación de la cláusula octava y el relativo a la defectuosidad de los trabajos. Sobre el primero se plantea que se pagaron salarios a los trabajadores de DHI, cuestión que se resume en el F.D. PRIMERO de la Sentencia recurrida como falta de documentación mensual para el pago de certificaciones y se desarrolla en el F.D. SEGUNDO en base a la Cláusula 8ª del contrato y al art. 42-2 del Estatuto de los Trabajadores con la conclusión de que no se acreditó la petición de información a la entidad gestora sobre posibles descubiertos de la subcontratada DHI con la Seguridad Social. Lo que ocurre es que en este punto el funcionamiento de la Cláusula 8ª no se agota en esa petición de información como condición para el pago de las certificaciones. Efectivamente en la Cláusula 11ª a la que se remite la 8ª se contempla una serie de documentos: seguros sociales y justificantes de pago (TC1 y TC2), etc.; pero con independencia de esa aportación documental es precisamente la responsabilidad solidaria del empresario principal, DICO, la que motiva la realización de varios pagos a trabajadores de DHI, hecho impeditivo e incluso extintivo, siquiera parcialmente, de la eficacia jurídica pretendida por la actora ( art.217.3 LEC ).

SEGUNDO.- La interpretación sistemática del contrato ( art.1285 C.C .) supone que no solamente se tengan que presentar los documentos a que hace referencia la Cláusula 8ª remitiéndose a las cláusulas 11ª y 12ª sino que en este marco, el pago directo por DICO de una deuda con los trabajadores del subcontratista su importe se considerará como pago al mismo, reduciéndose la deuda entre ambos. Esta previsión del segundo apartado de la Cláusula 9ª se pacta como auténtica compensación según el apartado siguiente: ".... por el importe que procediera la compensación antes estipulada." Es decir, que si DICO paga salarios de trabajadores de DHI su importe se compensará con una posible deuda, compensación que se pacta expresamente y constituye un supuesto de compensación convencional en el que únicamente deben aportarse los datos cuantitativos para aplicar este acuerdo compensatorio sin acudir al cauce procesal del art. 406 LEC para la denominada compensación judicial cuando falta alguno de los requisitos del art. 1196 C.C . (entre otras, Sentencia de esta misma Sección 25ª de 5 de Diciembre de 2011 ). A este respecto, la compensación opera como excepción de fondo exenta de declaración judicial sobre una pretensión que se ejercite por aquel cauce y en tal sentido adquiere plena relevancia el apartado 6) de la Providencia de 4 de Junio de 2008 confirmada por el Auto de 26 del mismo mes que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Grupo Dico. Dentro de esta estricta compensación convencional de la Cláusula 9ª se opusieron pagos a trabajadores de DHI por importe de 5.203,69 € (hecho SEGUNDO de la contestación y documentos correspondientes) añadiéndose en el acto de la Audiencia previa justificantes de pago por el mismo concepto en cuantía de 6314,98 € lo que totaliza un importe de 11.518,67 € liquidado en fase de alegaciones y que debe ser directamente compensado en razón de la repetida Cláusula 9ª.

TERCERO.- En cuanto a la deficiencia de los trabajos y sin perjuicio del matiz sobre el importe de los 131.119,38 € correspondiente al de los trabajos ejecutados por la actora, la apelante reitera la deficiencia de los mismos pero sin especificar en qué consisten tales defectos cuando en la instancia sí se plantearon problemas de retrasos con penalizaciones, sobrecostes que se pagaron a un tercero y otros conceptos como la cuestión de la limpieza. Estas partidas que se cuantificaban con detalle:16.772,06 €; 49.864,89€, ó 61.015 € constituían datos muy concretos pero que ahora se engloban aunque citándose el doc. nº 7 bis de la demanda. Ahora bien, la situación de todas estas cuestiones es muy distinta a la anteriormente examinada a propósito del pago de salarios de los trabajadores porque entonces se trataba de una compensación convencional mientras que en todos estos otros conceptos expuestas bajo el común denominador de deficiencias lo que se plantearía es o una exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de cumplimiento defectuoso, o una compensación judicial pero sin formularse reconvención. De aquí el sentido de la Providencia de 4 de Junio de 2008 y el Auto de 26 del mismo mes que no son sino resoluciones indicativas de la necesidad de formular reconvención, cuestión sobre la que a pesar de su extensión cabe reseñar el siguiente particular de la Sentencia de 10 de Mayo de 2011 de esta Sección 25 ª: "En las excepciones planteadas por la parte demandada se reconocen dos pretensiones diferentes. Por un lado la exceptio non rite adimpleti contractus , o excepción de contrato defectuosamente cumplido, y la extinción de la deuda de la actora por compensación. También expuso la existencia de pago parcial, pero renunció a reclamar por ello ante la imposibilidad de demostrarlo.

En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine. " Por lo que se refiere a la compensación ya quedó expuesto en el Fundamento anterior su aplicación en el presente supuesto. Llegados a este punto, decae la alegación sobre la ficta confessis porque tampoco se aplica en la sentencia recurrida con valor decisorio. Únicamente "refuerza" ("reforzada", según expresión literal) las restantes pruebas. Finalmente no se aprecia infracción de garantías procesales toda vez que los documentos aportados en la Audiencia previa no resultaron de interés para resolver el litigio, procediendo por lo expuesto la estimación parcial del recurso minorándose la cantidad reclamada en los 11.518,67 € explicados lo que supone un importe de 162.916,83 € e intereses exclusivamente de demora procesal ( art.576.2 LEC ) devengados desde esta sentencia por ser ahora cuando se fija el importe definitivo de la cantidad a pagar.

CUARTO.- Conforme a los arts.394 y 398 LEC no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Grupo DICO Obras y Construcciones S.A. contra la sentencia de 29 de Noviembre de 2010 del JPI nº 46 de Madrid dictada en procedimiento 347/2008 , revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación parcial de la demanda formulada por D.H.I. HABI Construcciones S.L. condenamos a la demandada Grupo DICO Obras y Construcciones, S.A. a que pague a la demandante 162.916,83 € e intereses de la mora procesal a partir de la presente sentencia y sin hacer imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.