Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 177/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00017/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 177 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a diecinueve de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 190/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 177/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante PROMOTORA DEL NORDESTE ALGETE, S.L., representado por el Procurador Sr. D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES; y de otra, como demandado y hoy apelado SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS ABIAN, representado por el Procurador Sr. Dª. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en fecha tres de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de PROMOTORA DEL NORDESTE ALGETE contra la SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS ABIÁN debo declarar y declaro haber lugar a: a) Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. B) Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelante PROMOTORA DEL NORDESTE ALGETE, S.L., del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de enero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo .- Por la representación procesal de Promotora del Nordeste Algete S.L., se impugnó la sentencia dictada en primera instancia, alegando como primer motivo del recurso de apelación la incongruencia omisiva de la sentencia dictada, al entender que la sentencia no ha resuelto sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, al considerar la parte apelante que si bien se desestima la demanda, tanto respecto a la reclamación de cantidad que se formula en la misma, así como la solicitud de nulidad del contrato de préstamo, de fecha 4 de abril de 2005, y del contrato de cesión de 11 de abril de 2005, entiende que no se ha motivado suficientemente las razones por las que se han desestimado dichas pretensiones. Alegando como segundo motivo de incongruencia que la sentencia ha declarado la inexistencia de causa de los contratos en los que se basan las pretensiones formuladas en la demanda, cuando tal cuestión no se ha planteado por la parte demandada.

El artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil establece que las sentencias deberán ser precisas y congruentes con las peticiones de las partes. La incongruencia como vicio procesal de la sentencia, tal como establece la STS de fecha 3 de octubre de 2007 , y así lo dice la jurisprudencia, es la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras - sentencias de 20 de marzo de 1991 , 26 de julio y 23 de octubre de 1997 , 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 -. La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido - sentencias de 15 de febrero , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 30 de marzo , 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996 , 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 -, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - sentencias de 30 de abril , 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal - sentencia de 16 de marzo de 1990 -. No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito - sentencia de 20 de mayo de 1986 -.

Como señala la STS de 20-11-2002 , las sentencias absolutorias no incurren en incongruencia a no ser que se altere la causa de pedir o se estime una excepción no articulada por el demandado o no apreciable de oficio. En este mismo sentido la STS de 05-06-1999, núm. 500/1999 , señala que "En principio hay que afirmar que la incongruencia procesal no es aplicable a sentencias absolutorias o desestimatorias de la demanda; pero esto que es un principio avalado por reiterada y constante doctrina jurisprudencial, tiene excepciones, y una de ellas, es cuando la "ratio decidendi" de la sentencia absolutoria se basa en una alteración de la causa de pedir o la respuesta judicial no guarda coherencia alguna con los temas suscitados ( sentencias de 5 de noviembre de 1.981 y 17 de octubre de 1.995 , entre otras).

Partiendo de esta interpretación jurisprudencial sobre la congruencia de las sentencias, la sentencia apelada en la medida que desestima íntegramente la demanda, y recoge las razones por las cuales se desestiman las pretensiones de la parte actora y apelante, no incurre en el vicio de incongruencia, pues recoge las razones y motivos por los que se ha llegado a la conclusión de desestimar la demanda, permitiendo en su caso conocer las razones y motivos que han llevado a su desestimación, lo que permite tanto a la parte apelante, como a este órgano de apelación, examinar y valorar de nuevo, los elementos y datos que han sido valorados en primera instancia para desestimar la demanda, valorando las pruebas practicadas, así como las alegaciones realizadas por ambas partes, por lo que no cabe entender que incurra en incongruencia la sentencia por esa alegada falta de motivación.

Tampoco puede entenderse que la sentencia incurra en incongruencia por haber resuelto sobre cuestiones que no fueron planteadas por las partes, como es la declaración de nulidad de diversos contratos, nulidad que no fue solicitada por ninguna de las partes, en especial la parte demandada, lo que ha impedido a la apelante contestar a dicha cuestión.

Ahora bien yerra la parte apelante al manifestar que dichas cuestiones no fueron planteadas por la demandada, del examen de la contestación a la demanda, folios 339 y ss. de los autos, consta que la demandada alegó que todos los documentos y acuerdos suscritos entre la Promotora y la Cooperativa respondieron a un mismo fin, como se acreditó por la declaración del testigo D. Clemente , que manifestó que todos los documentos, el de 20 de febrero de 2004, 1 de marzo de 2004 y 2 de mayo de 2005, respondieron a la misma finalidad, como era la constitución de una U.T.E., a fin de adquirir terrenos de forma conjunta y luego atribuírselo en la forma pactada en el contrato de 1 de marzo de 2004, alegando la parte demandada que realmente no existió el contrato de intermediación y menos que la parte apelante realizara tales labores.

Partiendo de estas alegaciones y de los hechos que declara probados la sentencia apelada, no cabe entender que la sentencia incurra en la denunciada incongruencia, toda vez que desestima la demanda en base a que de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes se llega a la conclusión de que el contrato de mediación fue simulado, sin responder a una finalidad de intermediación; y cuando se desestima la demanda sobre esta cuestión, en base a que la parte actora, a la que le corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado haber mediado como intermediaria en la compraventa de uno solo de los terrenos adquiridos por la Cooperativa.

Tercero .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues a juicio de la parte apelante ha quedado acreditado, tanto la existencia de los contratos y su causa, como la intervención de la entidad actora PROMOTORA DEL NORDESTE ALGETE S.L., como intermediaria en los terrenos adquiridos por la Cooperativa.

Alegando que no puede darse la validez y eficacia probatoria que se recoge en la sentencia apelada a la declaración del Testigo D. Clemente , a pesar de su vinculación con los hechos al haber desempeñado el cargo de Consejero Delegado mancomunado de la entidad apelante Promotora y asesor jurídico de la Cooperativa, dado que su declaración está en contradicción con el resultado de otras pruebas, la contabilidad de la propia cooperativa, los contratos suscritos y cuando, según la parte apelante, existe un documento, folios 129 a 136 de los autos, en el que se recoge la liquidación del terreno adquirido.

Respecto a este concreto motivo del recurso de apelación, en primer lugar debe resaltarse que lo que caracteriza al contrato de mediación, es que la obligación esencial que asume el mediador es poner en conexión al comprador y vendedor, el contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SS. de 22-12-1992 , 4-7- 1994 , 4-11-1994 y 5-2-1996 ).

Desde esta perspectiva debe examinarse el contenido y objeto del contrato de fecha 20 de febrero de 2004, folios 110 a 113 de los autos. En dicho contrato suscrito entre la Cooperativa y la Promotora se recoge que su objeto es más amplio que un mero contrato de intermediación, puesto que se alude a la adquisición de forma conjunta de suelo en Algete, a la vez que se recoge una retribución a favor de la Promotora de 6,90 €/metro cuadrado que se adquiera con la mediación de la Promotora, retribución que en fecha 2 de mayo de 2005 se sube a 9,25 €/metro cuadrado; en el acuerdo inicial también se recoge que la Promotora tendría un derecho de opción para la adquisición del 25% de los terrenos que adquiera la cooperativa.

Partiendo de tales hechos debe interpretarse dicho contrato de forma conjunta, con el resto de los contratos y documentos suscritos por las partes, en base a las normas que sobre interpretación de los contratos establecen los artículos 1281 y ss. del C. Civil , y por lo tanto debe entenderse que el contrato de fecha 20 de febrero de 2004, con independencia de los motivos concretos por los que se suscribió el mismo, a diferencia de lo que se recoge en la sentencia apelada, y las manifestaciones realizadas por el testigo D. Clemente , sí debe entenderse que está dotado de causa, por un lado porque en virtud de lo establecido en el artículo 1277 del C. Civil , la causa de los contratos se presume que existe y es lícita mientras no se demuestre lo contrario, y porque dicho contrato ha de interpretarse de forma conjunta con el resto de los documentos suscritos por las partes, puesto que no puede admitirse como se alegó por el testigo D. Clemente , aún cuando todos los contratos se firmaran en la misma fecha, que se trata de documentos o contratos ilícitos, al menos de ilícitos civiles, con la finalidad de cuadrar las cuentas o la contabilidad, porque de ser ciertas tales alegaciones, se estaría incurriendo al menos en falsedades documentales.

Ahora bien, una cosa es la existencia del contrato, cuya finalidad no solo era la de regular la posible intermediación de la apelante PROMOTORA en la adquisición de suelo por parte de la COOPERATIVA, sino que en el contrato, de fecha 20 de febrero de 2004, se recogían otros pactos como es el derecho de opción a favor de PROMOTORA del 25% del suelo adquirido por la cooperativa, siendo dos cuestiones distintas los honorarios que debía cobrar en su caso la PROMOTORA, sobre el suelo adquirido con su intermediación, del derecho de opción que la PROMOTORA tenía sobre el 25% del suelo adquirido por la COOPERATIVA; derecho de opción que se concertó en el acuerdo suscrito el 11 de marzo de 2005, folios 129 a 136, en el que se recoge la superficie que se había adquirido por la COOPERATIVA y la forma de llevar a cabo la liquidación de las compraventas de terrenos efectuadas, sin que en dicho documento se recoja que en la adquisición de dichas parcelas haya actuado como intermediaria la PROMOTORA.

Dado que el derecho del mediador al cobro de sus honorarios surge desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio. En el presente caso, en virtud de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al mediador, la PROMOTORA que reclama el cobro de los honorarios, acreditar haber realizado las labores de mediación para tener derecho al cobro de la correspondiente comisión, sin que en el presente caso haya existido ninguna prueba al respecto.

Si bien es cierto que puede existir cierta confusión, por las referencias que se recogen en el contrato de cesión de fecha 11 de abril de 2005, folios 303 a 305, que se alude a la compensación de dichas comisiones, lo cierto es que la parte actora no ha probado que actuara como intermediaria en la compraventa de alguna de las parcelas adquiridas por la COOPERATIVA, hecho que ha quedado acreditado no solo por la declaración de D. Clemente , sino también por la declaración del resto de los testigos que comparecieron al acto del juicio, que fueron los verdaderos intermediarios en la compraventa de los terrenos, cobrando por ello la correspondiente comisión.

Por otro lado ni siquiera en la adquisición de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , que fue adquirida a los hermanos Sebastián , intervino la entidad apelante como mediadora, sino que dicha compraventa se realizó a favor de la PROMOTORA, que cedió el 75% del suelo de dicha parcela a la COOPERATIVA, por la que percibiría 94.826,41 €, como se alega por la propia parte apelante en su demanda, folio 13, cuando consta en los autos, folio 415, que la correspondiente comisión por la intermediación en dicha compraventa se abonó a la entidad SEVICIOS INMOBILIARIOS ALGETE S.L., sociedad que según las manifestaciones del testigo D. Clemente fue constituida por él mismo y D. Sebastián , socios a su vez de la PROMOTORA.

Cuarto .- En la demanda también se solicitaba que se declarase la nulidad del contrato de préstamo de fecha 4 de abril de 2005, y del contrato de cesión de crédito de fecha 11 de abril de 2005.

Debe examinarse en primer lugar la pretensión formulada respecto al contrato de cesión de fecha 11 de abril de 2005, folios 303 a 305. En dicho contrato se produce no una cesión, sino una novación del préstamo que la COOPERATIVA tiene frente a BUFETE PUERTA DE ATOCHA S.A, novación en virtud de la cual pasa a ser nuevo deudor, según el artículo 1205 del C. Civil , la PROMOTORA, por lo tanto el primitivo deudor como consecuencia de la misma desaparece de la relación jurídica, asumiendo la deuda el nuevo deudor, que no es otra que la entidad apelante.

Si se declarara la nulidad de esa novación, calificada por las partes de cesión, no implica que la deuda se extinga, sino que volvería ser deudor el primitivo deudor BUFETE PUERTA DE ATOCHA S.A., y con independencia de las oscuras explicaciones que se dieron sobre dicho crédito y su cesión en el acto del juicio por el testigo D. Clemente , en modo alguno puede declararse dicha nulidad por simulación sin ser parte en el proceso la persona jurídica que más directamente se va a ver afectada por esa supuesta nulidad, por lo que al no ser parte en dicho proceso BUFETE PUERTA DE ATOCHA S.A., que de declararse la nulidad de dicha cesión volvería a asumir la posición de deudor de dicho préstamo, no cabe entrar en su examen, al existir en este punto un claro defecto de litisconsorcio pasivo necesario, defecto que en su caso debió subsanarse en la audiencia previa.

Ahora bien dado que a este tribunal le está vedado declarar la nulidad de actuaciones no solicitada por ninguna de las partes, salvo que se aprecie la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o se hubiera producido violencia o intimidación, tal como establece el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal cuestión debe quedar imprejuzgada.

Quinto .- Se solicita que se declare la nulidad por simulación del contrato de préstamo de fecha 4 de abril de 2005, folios 294 a 298 de los autos, préstamo que tiene su origen en la deuda que en dicho documento se reconoce por parte de la PROMOTORA a favor de la COOPERATIVA, como consecuencia de la compraventa de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , y de las cantidades abonadas o anticipadas por la COOPERATIVA a la PROMOTORA para la adquisición de dicha parcela.

Como ya se ha expuesto a lo largo de esta resolución, la causa de los contratos, tal como se deduce del artículo 1277 del C. Civil , debe presumirse que existe y es lícita mientras no se demuestre lo contrario, siendo nulos los contratos sin causa o causa ilícita, correspondiendo por lo tanto la carga de la prueba de la simulación a la parte que lo alega.

Como señala la SAP de Madrid, Secc. 11, de 26 de enero de 2004 , con relación a la simulación, entre otras la STS. de 8 de febrero de 1996 , la simulación contractual "se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público", simulación que puede ser, como indica la STS de 29 de noviembre de 1989 , de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por "encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal" ( STS. 22 de diciembre de 1987 ), lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado, cuando éste obedece a una causa verdadera y lícita".

Con relación a esta cuestión la parte ahora apelante se limita a alegar que dicho préstamo no responde a ninguna deuda real, cuestión a que se alude en el fundamento de derecho noveno de su demanda, folios 13 a 16, manifestando que dicho préstamo trae causa de la compraventa de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Algete, parcela que se adquirió a los hermanos Pillado.

Ahora bien, de la prueba documental aportada a los autos, a pesar de la confusión que sobre esta cuestión se deduce de la declaración del testigo D. Clemente , dado que el mismo actuó como representante de la PROMOTORA, y a pesar de la confusión que sobre esta cuestión se introduce por la parte apelante y la pluralidad de contratos, de arras de opción de compra, de cesión y de ejercicio de la opción, solo se ha acreditado que la COOPERATIVA abonó un cheque de 677.684 €, folio 239, a la PROMOTORA, pero sin que se haya acreditado ni si el precio real abonado fue el que se recogió en la escritura de compraventa de fecha 15 de marzo de 2005, folios 249 a 262, de 1.416.795 €, o de 1.776.795 € recogido en el documento privado de 15 de marzo de 2004, ni tampoco consta ni se ha acreditado la forma en que se pago el precio recogido en la escritura de compraventa, del que la COOPERATIVA debía abonar el 75% y la PROMOTORA el 25%, por lo que no puede entenderse que exista la simulación alegada del contrato de préstamo de fecha 4 abril de 2005, y no responda a la liquidación entre las partes de la compraventa de dicha parcela.

Sexto .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOTORA DEL NORDESTE ALGETE, S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 83 de Madrid en fecha 3 de mayo de 2010 .

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, a interponer en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.