Sentencia Civil Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 229/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17/2012

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña , a 20 de enero de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 229/2011 , derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 1684/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes : los demandantes, D. Braulio , y Dª. Irene , representados por la Procuradora Dª. YOLANDA APEZTEGUIA ELSO y asistidos por el Letrado D. CARLOS GARAIKOETXEA ETXENIKE y la demandada, Dª Visitacion , r epresentada por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el Letrado D. ALBERTO BELZUNEGUI APEZTEGUIA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 7 de abril de 2011 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1684/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando parcialmente la demanda inicial e íntegramente la reconvencional, debo condenar y condeno a D. Braulio y Dª. Irene a cerrar o reducir a la dimensión de vara en cuadro o 0,875 cm. La ventana aperturaza en la Casa Ezpondagaraia en su muro oese (fotografía 5 del documento n. 6 de la demanda). Igualmente debo condenar a Dª. Visitacion a abrir el acceso a la arteka común eliminando el muro construido de conglomerado. Todo ello sin hacer expresa condena en costas." El citado Juzgado dictó con fecha 18 de abril de 2011 auto aclarando dicha sentencia en el sentido de que la referencia al indicado muro debe entenderse relativa al "muro ahora existente".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, Dª. Visitacion , interesando se dicte resolución por la que se revoque parcialmente la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda y estimando íntegramente la reconvención.

Dicha sentencia fue también apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los actores D. Braulio y Dª. Irene , interesando se dicte resolución por la que se condene a Dª. Visitacion a abrir nuevamente el acceso a la arteka común eliminando para ello no sólo el muro sino también la escalera, la reja metálica y la planta elevada, dado que dichos elementos también cierran el acceso a la arteka común. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

CUARTO.- Evacuado el traslado para alegaciones, cada parte se opuso al recurso de apelación de contrario, solicitando su desestimación.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 229/2011 , habiéndose señalado el día 9 de enero para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, entre otros particulares, estimó en parte la demanda interpuesta por el Sr. Braulio y la Sra. Irene , condenando a la demandada Sra. Visitacion , conforme a lo establecido en el párrafo 2º de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra, " a abrir el acceso a la arteka común, eliminando el muro" ahora existente en dicho acceso.

Frente a la indicada sentencia se alzan tanto la parte actora como la parte demandada.

De un lado, la parte actora, alegando que ejercitó una acción confesoria de servidumbre para que se declarase la existencia de un derecho de paso a favor de la finca de los actores sobre la finca de la demandada y que solicitó en su demanda, en relación con la belena o arteka, que se condenase a la demandada a eliminar no sólo el muro, sino todos los obstáculos existentes en el acceso a dicha arteka, con base en ello, solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de que se condene a la demandada, no sólo a eliminar el muro al que se refiere el fallo de la sentencia recurrida, sino, también, a eliminar "... la escalera, la reja metálica y la planta elevada, dado que dichos elementos también cierran el acceso a la arteka común."

Por su parte, la demandada recurrió la sentencia de instancia solicitando la desestimación de la demanda. Alega que la sentencia fue incongruente con relación a la demanda toda vez que si bien la parte actora en la demanda refirió ejercitar una acción confesoria de servidumbre, sin embargo no solicitó nada al respecto en el suplico de la demanda, y, por su parte, si bien en el suplico solicitó la demolición de elementos existentes en el acceso a la arteka, sin embargo, ello lo solicitó en relación con aquella acción confesoria de servidumbre, pero no con base en su eventual derecho de utilización de la belena o arteka.

Por otra parte, refirió la parte demandada que los demandantes compraron la finca que ahora les pertenece en las misma situación en la que se encuentra actualmente, no pudiendo, por tanto, pedir cambio alguno en relación con esa situación.

Dicha demandada solicitó, por su parte, que se inadmita el recurso de apelación formulado por los actores, alegando que incumplieron lo establecido en el art. 457-2 de la L.E.Civil , al no indicar, al anunciar la interposición del recurso de apelación, cuales eran los pronunciamientos de la sentencia que se impugnaban, lo que debió dar lugar a dicha inadmisión, conforme a lo establecido en el art. 457-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ahora debe provocar que se acuerde por esta Sala la desestimación del recurso de apelación como consecuencia del incumplimiento de aquel requisito.

SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa al alegado incumplimiento por la actora, al anunciar el recurso de apelación, de la obligación de expresar cuales eran los pronunciamientos de la sentencia de instancia que pretendía recurrir, como establecía al efecto el art. 457-2 de la L.E.Civil en su redacción vigente al tiempo de anunciarse aquel recurso, al respecto hemos de señalar que, ciertamente, como alega la parte demandada, la actora apelante no dió debido cumplimiento a lo establecido en esa norma, limitándose a señalar en su escrito de fecha 18 de abril de 2011 que interponía recurso de apelación, pero sin concretar esos pronunciamientos, sin que fuese requerida en orden a subsanar tal deficiencia.

A fin de valorar las consecuencias que de ello hayan de derivar, hemos de partir de la consideración de que tiene señalado el Tribunal Constitucional, que la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelvan de hecho sobre la pretensión a él sometida ( S.T.C. de fecha 28 de enero de 2003 , 23 de marzo de 2005 , etc.).

Añade dicho Alto Tribunal que " debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier razón, revela una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la Constitución Española ... de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho". (entre otras muchas, S.T.C. de fecha 20 de octubre de 2003 ).

En relación con la materia que nos ocupa, el T.S. ha considerado procedente no efectuar una interpretación rigorista de lo establecido en el art. 457-2 de la L.E.Civil , viniendo a considerar improcedente la inadmisión del recurso de apelación de plano como consecuencia del incumplimiento del requisito que estamos examinando, apreciando dicho Alto Tribunal que debe facilitarse la posibilidad previa de subsanar (entre otras, S.T.S. de fecha 15 de julio de 2009 ).

En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, es cierto que al anunciarse el recurso de apelación por la parte actora no se indicaron los pronunciamientos con los que debía mostrar su disconformidad. Sin embargo, cual era el motivo su disconformidad se apuntaba en el escrito de aclaración de sentencia, escrito en el que solicitó una aclaración en términos similares a los que han constituido su pretensión deducida en el escrito de interposición del recurso de apelación.

En definitiva, teniendo en cuenta el fallo de la sentencia recurrida y el contenido del citado escrito solicitando aclaración de sentencia, ello permitía conocer cuales eran los pronunciamientos que se pretendían recurrir, lo que se confirmó mediante el escrito de interposición del recurso de apelación.

Atendido ello y dado que no se dio a dicha parte la oportunidad de subsanar aquel defecto, y teniendo en cuenta que no ha sufrido indefensión alguna la parte demandada, pudiendo haber contestado a las pretensiones de la parte actora sin límite alguno; ante ello, estimamos que la irregularidad de que se trata en el presente caso no justifica una interpretación excesivamente rigorista determinante de inadmisión del recurso de apelación, sino que, por el contrario, debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución Española , habiéndose podido conocer, en definitiva, cual era el pronunciamiento impugnado a fin de que la parte demandada pudiere contestar oportunamente, sin limitación alguna, ejercitando su derecho a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario.

Por todo ello, no procede acordar la inadmisión del recurso de apelación pretendida por la parte demandada.

TERCERO.- Pasando al fondo del asunto y a fin de valorar las pretensiones deducidas por ambas partes, hemos de destacar que no se discute en esta alzada la existencia entre las casas de ambas partes de una belena o arteka, lo que admite la propia parte demandada, según se refleja tanto en su escrito de interposición del recurso de apelación como en su contestación al recurso formulado por la parte actora, indicando dicha parte demandada que " la belena está hoy como siempre cerrada. Y se abrirá...por necesidad de atender el estado de ambas viviendas cuando lo precisen".

Por tanto, no discutido el hecho de que nos hallamos ante un espacio de pertenencia común de los dos inmuebles, el de la parte actora y el de la parte demandada, debiendo prevalecer, en definitiva, la presunción que al efecto establece la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra en el sentido de presumir común a las edificaciones el espacio situado entre ambas, partiendo de ello habremos de determinar si debe mantenerse el pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia en relación con dicho espacio, o si, por el contrario, debe ser rectificado el mismo en los términos interesados por una u otra de las partes.

Al respecto, examinada la prueba practicada, teniendo muy especialmente en cuenta la documental y pericial practicadas en la primera instancia, de ello se concluye, contundentemente, que los actores carecen actualmente de acceso a la referida belena desde la zona litigiosa, habiéndose efectuado determinadas construcciones en dicha zona por la parte demandada que impiden ese acceso; y ello a todos los efectos, no permitiendo que la parte demandante, que en un momento determinado pueda necesitar por cualquier motivo acceder a esa zona común, pueda hacerlo en las actuales condiciones.

Y partiendo de tal situación, es claro que la misma no puede ser mantenida, toda vez que los demandantes, en cuanto propietarios de una de las fincas a las que pertenece la referida belena, ostentan derecho a utilizarla en los términos a los que se refiere la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra, correspondiéndoles, dada la pertenencia común de ese espacio, el uso del mismo y ostentando semejantes derechos al respecto los propietarios de las dos fincas en relación con los cuales constituye esa pertenencia común.

Por ello, es claro que debe facilitarse a la parte actora ese uso del que en definitiva se ha visto privada.

Al respecto debe destacarse que la testifical practicada puso de manifiesto, con rotundidad, que los actuales obstáculos al acceso a la belena fueron ejecutados hace alrededor de 10 años por el inquilino de la vivienda propiedad de la parte demandada, Sr. Luis Francisco , el cual refirió que procedió él a su cerramiento hacia el año 2000, señalando que con anterioridad a la obra que él ejecutó existía un muro de un metro de altura aproximadamente que cerraba el acceso a la arteka.

Lo anterior fue puesto de manifiesto, igualmente, por los testigos Srs. Carlos y Guillermo , los cuales señalaron que, en efecto, en todo tiempo conocieron la existencia de un muro de alrededor de un metro de altura que cerraba el acceso a la arteka, siendo preciso pasar por encima del citado muro, lo que podía hacerse sin mayor dificultad.

En definitiva, quedó acreditada la existencia, desde hace un muy considerable número de años, del citado muro de aproximadamente un metro de altura en la zona litigiosa, así como que hacia el año 2000 por parte del citado inquilino Don. Luis Francisco ejecutó los elementos actualmente existentes en la zona de que se trata.

En relación con la ejecución de tales elementos, y frente a lo alegado por la parte demandada apelante en esta instancia, no existe prueba alguna acerca de que la actuación Don. Luis Francisco hubiere sido pactada por éste, o por la parte demandada, con los anteriores propietarios de la finca que actualmente pertenece a los demandantes, no constando, por tanto, ningún consentimiento otorgado por los propietarios de la finca actualmente perteneciente a la parte actora a la parte demandada en orden a modificar el referido acceso a la arteka o belena y, mucho menos, en orden a renunciar a cualquier posible acceso a dicha pertenencia común por parte de los propietarios de la finca que hoy pertenece a los demandantes.

Tampoco cabe apreciar tal consentimiento ni renuncia alguna en atención a que los demandantes hubieran adquirido la finca en su actual situación, lo que no constituye ningún acto propio que así lo revele, ni es expresivo de su tácita aceptación de tal situación.

En conclusión, ostentando la parte actora derecho al uso de esa pertenencia común, derecho del que se encuentra actualmente privada, sin que conste que ello obedeciese a pacto o renuncia algunos, debe ser repuesta la parte actora en su derecho, sin más obstáculo para el acceso a la arteka a través de la zona litigiosa que el que constituía aquel anterior muro existente hasta que el inquilino de la parte demandada ejecutó la construcción de otros elementos.

Frente a lo alegado por la parte demandada-apelante respecto de la incongruencia de la sentencia en relación con lo solicitado en la demanda, hemos de señalar que la supresión de esos obstáculos fue expresamente solicitada por la parte demandante en el suplico de la demanda; y al margen de que existiere una mayor o menor precisión en el cuerpo de la demanda en relación con el fundamento de tal solicitud, en todo caso, es clara la referencia en la demanda a la existencia de esa arteka en relación con cuyo uso se formuló por la parte actora su pretensión de eliminación de los obstáculos existentes en relación con dicho uso.

Por tanto, no existe incongruencia alguna como consecuencia de haberse acogido lo pretendido por la parte demandante en el suplico de la demanda en relación con la supresión de esos elementos.

En conclusión, acreditada la existencia de la citada belena, y siendo aplicable lo establecido en el párrafo 2º de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra, al presumirse comunes los espacios entre las fincas urbanas conocidos como belenas o etxekoartes, y sin que se haya justificado por la parte demandada la pertenencia exclusiva o propiedad privativa sobre dicho espacio, ante ello es claro el derecho de la actora a la utilidad que pueda obtenerse de dicho espacio.

Ello determina que, como se desprende de lo anteriormente indicado, la parte demandada tenga derecho al acceso y utilización de esa zona en las condiciones en las que había venido permitiéndoselo la situación anterior a la actuación realizada por Don. Luis Francisco en la zona debatida.

Lo expuesto determina que debe ser desestimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada en cuanto pretendía que se dejara sin efecto su condena a abrir el acceso a la arteka, y, por su parte, debe ser estimado en parte lo formulado por la parte actora, en el sentido de que debe condenarse a la parte demandada a realizar las actuaciones necesarias en orden a reponer el acceso, en la zona litigiosa, a la referida belena o arteka, a la situación existente con anterioridad a la citada actuación Don. Luis Francisco . Por ello, deberá eliminar cuantos elementos se hayan construido en dicha zona y que supongan un obstáculo superior al que constituía aquel muro de un metro de altura aproximadamente existente con anterioridad a la referida actuación Don. Luis Francisco .

CUARTO.- En cuanto a la alegación de la parte apelante relativa a la solicitud de declaración de existencia de un derecho de servidumbre de paso por la finca de la parte demandada hasta alcanzar el acceso a la belena o arteka, al respecto hemos de señalar que, si bien es cierto que en la demanda existió referencia a ese eventual derecho de servidumbre, sin embargo, ello no se precisó suficientemente ni se solicitó en el suplico de la demanda un concreto pronunciamiento al respecto.

En efecto, nada se determinó acerca del concreto contenido de ese derecho, ni sus características ni el lugar por el que el mismo se deba desarrollar o se haya venido desarrollando, ni el modo de constitución de tal derecho, etc., lo cual, en relación con la circunstancia de que ni siquiera se solicitó en el suplico de la demanda la declaración de ese concreto de derecho de servidumbre, sin que ello, tampoco, se haya solicitado por la parte actora apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, en el suplico del mismo; atendido todo lo anterior, estimamos que no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con tal derecho, como se apreció por la juzgadora de instancia.

Debe, por tanto, desestimase en este aspecto el recurso de apelación.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora y la desestimación del formulado por la parte demandada, no procede especial imposición de las costas de esta alzada correspondientes al recurso formulado por la actora, en tanto procede imponer a la parte demandada las costas correspondientes a su recurso.

Todo ello conforme a lo establecido en los arts. 398-2 de la L.E.Civil y 398-1, en relación con el art. 394-1, ambos de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por al Procuradora Dª. YOLANDA APETEGUIA ELSO, en nombre y representación de D. Braulio y Dª. Irene , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia n. 4 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario n. 1.684/2010, revocamos parcialmente dicha sentencia, en el único sentido de condenar a la demandada Dª. Visitacion a abrir el acceso a la arteka común eliminando cuantos elementos obstaculicen dicho acceso en mayor medida que el muro de aproximadamente un metro de altura que existía con anterioridad a la ejecución en dicha zona de los elementos actualmente existentes.

Desestimamos en lo restante el referido recurso de apelación e íntegramente el formulado contra dicha sentencia por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI, en nombre y representación de Dª Visitacion .

Todo ello sin especial imposición de las costas de esta alzada correspondientes al recurso formulado por la parte actora e imponiendo a la parte demandada las costas de esta alzada correspondientes a su recurso.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.