Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1177/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1177/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 388/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 17/2013

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 388/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà a instancias de D. Victorino , contra Dª. Daniela ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos en fecha 5 de abril de 2011 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Victorino frente a Dª Daniela y debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de las partes de fecha 13 de enero de 2005 dictada por este Juzgado .

Con expresa imposición de costas a la parte a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima la petición de reducir la pensión de alimentos de la hija común a 150 euros o subsidiariamente a 300 euros entendiendo que no se ha probado la modificación de las circunstancias económicas de los progenitores. La sentencia de divorcio de 13 de enero de 2005 que aprobó el convenio regulador suscrito en septiembre de 2004 fijó una pensión de alimentos de 513 euros más 123 euros por gastos escolares.

Se alegan como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba por entender el demandante que sí se ha probado la reducción de los ingresos y se reiteran los argumentos vertidos en la demanda tales como la conformidad de la demandada en la reducción de la pensión que de facto se produjo desde principios de 2007, así como la firma de un documento de reconocimiento de deuda en septiembre de 2005 en la que se pactó provisionalmente la reducción de la pensión a 300 euros al mes.

SEGUNDO.-Ante las alegaciones de la parte actora, cabe afirmar que no se ha probado la reducción de los ingresos del Sr. Victorino desde la firma del convenio regulador aprobado por sentencia. Se trata de una simple afirmación efectuada por el actor en el acto de la vista al contestar al Ministerio Fiscal, pero no se ha aportado documentos alguno que pruebe que en septiembre de 2004 -cuando firmó el convenio- sus ingresos eran de 2.500 euros al mes. Solo obra en autos el Informe de Vida laboral en el que consta que en aquella fecha se encontraba de alta en la empresa Johnson Controls Refrigeration S.L. La simple aseveración en la prueba del interrogatorio no constituye prueba suficiente. Solo se ha probado que sus ingresos mensuales netos son de unos 1.900 euros mas las correspondientes pagas extraordinarias.

Tampoco se estima que haya habido acuerdo o pacto de reducción de la pensión a 300 euros en septiembre de 2005. Se acordó una reducción pero esta era provisional y por motivos laborales, constando que ha vuelto a trabajar en diversas empresas y en las dos últimas con continuidad. Por otra parte se pactó que la madre reduciría de la deuda que había contraído con el Sr. Victorino como consecuencia de la adjudicación de la vivienda familiar las cantidades abonadas de menos por el Sr. Victorino . El referido pacto no puede servir de base a la pretensión de reducción de la pensión.

La no presentación de reclamación extrajudicial, seguida de demanda de ejecución de pensiones impagadas, durante dos años y medio en ningún caso equivale a conformidad en la reducción de la pensión unilateralmente decidida por el progenitor deudor.

La reducción del importe de la nómina como consecuencia del embargo trabado por el Juzgado para el pago de la pensión de alimentos no constituye un cambio de las circunstancias o capacidad económica, sino una consecuencia del incumplimiento de la obligación de alimentos que no puede ser premiado con la reducción que se pretende.

Todo lo anteriormente expuesto conduciría a la desestimación de la demanda y en consecuencia a la confirmación de la sentencia. Ahora bien, ante la petición de reducción formulada en la demanda, la demandada ha mostrado su conformidad a que la pensión de alimentos quede fijada en 500 euros al mes, lo que implica una reducción de la pensión fijada en el convenio en la suma total de 636 euros mas las correspondientes actualizaciones. Debe por tanto tenerse en cuenta la petición formulada en la contestación a la demanda pues es la propia accionada la que reconoce que dicha cantidad se ajusta a las necesidades alimenticias de la hija y a la capacidad económica de ambos progenitores, sin que este Tribunal aprecie la concurrencia de datos o elementos que conduzcan a una conclusión diferente. Es por ello que procedía la estimación parcial de la demanda en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la suma de 500 euros al mes aceptada por la demandada, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso fijando la pensión de alimentos en la suma de 500 euros que deberá abonarse con efectos desde la fecha de a presente resolución de conformidad con la doctrina sentada por sentencia del TSJC de fecha 26 de septiembre de 2011 -rec- 24/2011-.

TERCERO.-La estimación parcial de la demanda conduce también a dejar sin efecto el pronunciamiento de condena de las costas del procedimiento.

Tampoco se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación al estimarse en parte el recurso. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Victorino contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gavà en los autos de Modificación de Medidas nº 388/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando la reducción de la pensión de alimentos de la hija común a la suma de 500 euros al mes que se abonará con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin hacer pronunciamiento de condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.