Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 419/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 419/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 1072/2009

Juzgado Primera Instancia 8 Figueres

SENTENCIA Nº 17/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintitres de enero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 419/2012, en el que ha sido parte apelante D. Casiano , representada esta por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNÁNDEZ CUADRÓS, y dirigida por el Letrado D. CARLOS LINARES LÓPEZ; y como partes apeladas D. Eugenio , representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO; D. Higinio , representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. JOAN LLIMARGAS COLL; y siendo parte apelada no comparecida en esta alzada la entidad OBRES I SERVEIS EL FAR, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 8 Figueres, en los autos nº 1072/2009, en los que han sido partes D. Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felip Fernández Cuadros, bajo la dirección letrada de D. Carlos Linares López, contra D. Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Irene Gumà Torramilans y asistido por el Letrado D. Robert Brell Crespo; D. Higinio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa María Bartolomé Foraster y asistido por la Letrada Dª. Maria Orriols Ferreres; la entidad OBRES I SERVEIS EL FAR, S.L., declarada en situación legal de rebeldía procesal; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felip Fernández Cuadros, bajo la dirección letrada de D. Carlos Linares López, contra D. Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Irene Gumà Torramilans y asistido por el Letrado D. Robert Brell Crespo, D. Higinio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa María Bartolomé Foraster y asistido por la Letrada Dª. Maria Orriols Ferreres y la entidad OBRES I SERVEIS EL FAR, S.L., declarada en situación legal de rebeldía procesal.

Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 26/3/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Dº Casiano , contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2012 , en la que desestima la demanda por el mismo interpuesta contra Dº Adolfo , Dº Eugenio , Dº Higinio y la entidad OBRES I SERVEIS DEL FAR S.L. al considerar que la acción ejercitada ha prescrito ejercitada por la parte actora al haber finalizado la obra el 28-07-2004 y la demanda no se presentó hasta el día 31-07-2009, con arreglo a lo dispuesto en la LOE. El recurso se sustenta en los siguientes motivos: error de derecho y de hecho.

Las partes apeldas solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene, como único motivo del recurso, la indebida aplicación de la normativa contenida en la LOE respecto a la prescripción de la acción que la sentencia aprecia, lo que obliga a su examen en esta alzada con carácter principal.

Como señala la sentencia que al caso presente le sería de aplicación la Ley de la edificación y a los efectos de los plazos que en la misma ley se establecen es clarificadora al respecto la Sentencia de esta sala de fecha 07/05/2010nº de recurso186/2010 ponente Ilmo. Sr. Fernando Ferrero Hidalgo, que al respecto dice:

'Efectivamente, el artículo 17. 1. de la LOE dice que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por otro lado, el artículo 18.1diceque 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Así, los plazos previstos en el artículo 17, denominados como plazos de garantía, tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil , y lo que el legislador exige con el establecimiento de tales plazos es que los vicios de la construcción aparezcan durante el transcurso de los mismos, que nada tienen que ver con el ejercicio de la acción judicial, de tal forma que si los mismos han surgido durante tales plazos, habrá nacido en el propietario de la vivienda la posibilidad de ejercer las acciones reparatorias correspondientes, en cuyo caso deberá ejercitar la acción judicial en el plazo de dos años según el artículo 18, aunque puede interrumpirse la prescripción. Por el contrario, si los vicios constructivos no surgen durante los plazos previstos en el artículo 17, no habrán nacido las acciones previstas en la propia Ley para exigir la reparación de los mismos, sin perjuicios de las acciones contractuales que puedan existir. Con lo cual exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17 no es correcto jurídicamente.'

Aplicándolo al caso presente, consta acreditado que la obra concluyo el 28 de julio de 2006, y no constando el otorgamiento del acta de recepción deberemos de estar a dicha fecha para el cómputo de los plazos de garantía de conformidad con lo dispuesto en el Art. 6.5 de la LOE .

En consecuencia tanto respecto de los defectos de estructurales como de ejecución aparecieron dentro de los plazos de garantía, la parte actora alega que los constato en el año 2008, y la demanda se interpuso dentro de los plazos establecidos en el art. 18 de la LOE . A igual conclusión cabe llegar respecto de los defectos de acabado ya que por su naturaleza ya existían en el momento de la recepción, y es a partir del año -2007- que la parte actora tenia el plazo de 2 años para interponer la demanda como así lo efectuó. Debiendo en consecuencia estimarse este primer motivo y en consecuencia entrar en el examen de cada uno de los defectos invocados y determinar los responsables de los mismos y el valor de su reparación como se instaba en la demanda.

TERCERO.-La parte actora dirige la demanda contra Dº Higinio que fue Arquitecto Director de la obra y contra Dº Eugenio , que fue el Arquitecto Técnico de la obra, y contra la entidad constructora, Obres i Serveis el Far S.L., siendo la promotora la entidad INMO HERA 2005 S.L. contra la que no se dirige la demanda.

En primer lugar señalar que es práctica forense la de aportar cada parte un informe pericial sobre el análisis de las patologías constructivas y las causa de ellas, cuando lo lógico es que ante una cuestión tan eminentemente técnica se acudiera a un sólo dictamen pericial emitido por uno o más peritos y nombrado o nombrados judicialmente. Ante tal práctica es habitual encontrarnos con dictámenes periciales contradictorios lo que dificulta seriamente la labor del Juez de individualizar las distintas responsabilidades, ante lo cual, no le queda otra alternativa que establecer la responsabilidad como solidaria cuando de las contradicciones de los mismos no pueda individualizarse la responsabilidad A veces, y a pesar de ello, el Juez puede determinar las responsabilidades, pues en algunos aspectos del proceso constructivo son claras las competencias de los intervinientes en la obra, pero en otros aspectos, cuando las competencias se solapan resulta prácticamente imposible que el Juez pueda llegar a individualizar tales responsabilidades.

Asimismo en relación a la valoración de las pruebas y en especial de las pruebas periciales señalar que el criterio mantenido por el TS en orden a supuestos como el presente de disparidad de informes periciales,(1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, elementos metodológicos, como la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, clase de defecto, causa del mismo, fecha de producción de los daños, conclusiones,..). (4) en todo caso, ha de resaltarse la relevancia de que los peritos comparezcan a la vista o al juicio (lo que debe pedirse cuando se aporta el informe, arts. 337.2 y 338.2 LEC , sin perjuicio de acordarse como diligencia final), para las aclaraciones que formulen las partes o el propio juez; y nada excluye el 'careo' (en base al art. 347.1.5º: 'crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria') tratando de superar las contradicciones.

Aplicándolo al caso presente en primer lugar señalar que deben desestimarse todos aquellos defectos que el mismo informe de la parte actora incluye como incumplimientos contractuales y aquellos que aún nos e incluyan así se estime, ya que respecto de los cuales solo deberá responder la promotora no los demandados como Agentes de la construcción.

Entrando en el examen de aquellos defectos enumerados en el informe de la parte actora, que al no constar en dicho informe las causas de las patologías a los efectos de determinar los responsables de las mismas deberemos atenernos a los informes periciales aportados por los demandados.

DEFECTO Nº 1 -En cuanto a lo que invoca como defectos constructivos, el primero relativo a que hay distintas tonalidades de gres en el pavimento del garaje, todos los peritos han coincidido en que es un defecto de acabado y en consecuencia deberá de responder el constructor.

DEFECTO Nº 2.- En relación a los daños consistentes en grietas y fisuras en fachadas y en el interior de la vivienda el perito de la parte actora no recoge la causa de las mismas, la perito Sra. Adelaida estima como causa de las mismas la conjunción de tres causas que son: los asientos diferenciales de la cimentación en la zona lateral izquierda y posterior de la vivienda que a su vez causa la deformación 3structural por flexión de la estructura de la zona derecha por su propia configuración estructural diseñada, y la dilatación térmica de la cubierta por deficiente ventilación de sus cámaras de aire. En parecidos términos pero con otras consecuencias al estimarlo defectos de ejecución y no estructurales como recoge la Sra. Adelaida se pronuncia el perito Sr. Ismael . Ello hace que en supuestos como el presente al ser diversas las causas y la imposibilidad de individualizarse la responsabilidad debe ser solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo.

DEFECTO Nº 3.- Humedades en el informe de la actora se recoge la existencia de humedades en el techo del garaje, en una habitación y en la sala de acceso a las habitaciones.

El perito Sr. Ismael , respecto de la humedad del garaje recoge que esta inactiva y no provine de un defecto constructivo actual sino de algún suceso acontecido durante la construcción de la terraza. También estima inactiva la humedad de la planta baja y estima que proviene de algún fallo puntual del encuentro entre el cerramiento y el forjado de planta piso estimándolos defectos de ejecución material de la obra.

Por su parte la Sra. Adelaida , estima que estamos en presencia de un defecto de ejecución que por lo que respecta al techo del garaje es un defecto de ejecución de la impermeabilización. Respecto de las del falso techo lo estima un defecto de ejecución por incorrecto acabado atribuyéndolo la responsabilidad a los instaladores contratados directamente por la propiedad.

De dichas periciales no cabe duda que estamos en presencia de un defecto de ejecución y en consecuencia deberán de responder el constructor y el Arquitecto Técnico en atención a las funciones al mismo encomendadas, ya que si bien se alega por la Sra. Adelaida que son defectos puntuales, si tenemos en cuenta que son, no uno sino tres defectos afectando uno a la impermeabilización estima la Sala que también debe responder el Arquitecto Técnico en atención a la funciones al mismo encomendadas.

Debe traerse a colación en lo que afecta a la responsabilidad del arquitecto técnico el Sr. Roman , El Real Decreto 265/1.971 de 19 de febrero, establece que son funciones de los aparejadores las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a aquéllos, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( SS. de 15-10-91 y 11-7-92 ), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( SS. de 12-11-92 , 2-12-94 , 15-5-95 y 8-6-98 ).

DEFECTO Nº 4.- En relación al deterioro del rejuntado del pavimento exterior, la perito Sr. Adelaida lo atribuye a un defecto de ejecución, producido por la utilización de algún producto de limpieza químico corrosivo y también aprecia una falta de mantenimiento.

El Sr. Ismael lo atribuye a la propia composición de la pasta, estimándolo un defecto de acabado atribuible al constructor.

A la vista de ambas periciales podemos concluir que sea una u otra la causa estamos en presencia de un defecto de acabado del que deberá responder el constructor.

DEFECTO Nº 5 n cuanto a los grifos defectuosos, ambos peritos constatan la existencia de la patología atribuyendo la Sra. Adelaida la responsabilidad a la empresa instaladora contratada directamente por la propiedad. En parecidos términos se pronuncia el Sr. Ismael , no debiendo en consecuencia responder los demandados.

DEFECTO Nº 6.- En cuanto al mal acabado de los últimos escalones de las escaleras izquierda del garaje al tener una inclinación diferente. Por la perito Sra. Adelaida no lo estima ninguna patología y el Sr. Ismael lo estima un defecto de ejecución acogiéndose dicho informe al estimarse más coherente con la patología apreciada y especialmente las causas que recoge el mismo en su informe de las que deriva dicha patología, debiendo responder el constructor y el arquitecto Técnico.

DEFECTO Nº 7.- En cuanto a la incorrecta configuración de las pendientes del patio de la planta primera, ambos peritos lo estiman un defecto de ejecución debiendo responder la constructora y el Arquitecto Técnico en atención a la naturaleza de dicha patología y evidente mala praxis constructiva constada.

DEFECTO Nº 8.-En cuanto a los defectos relativos a la dificultad de cierre de algunas ventanas de aluminio, ambos peritos lo atribuyen a defectos de ejecución deberán responder el constructor y el arquitecto técnico al afectar a varias y no ser un defecto aislado

DEFECTO Nº 9 En cuanto a la presencia de dos tomas telefónicas, cuando en el contrato se preveían 4 estamos en presencia de un incumplimiento contractual no de ninguna patología, no debiendo responder los demandados.

DEFECTO Nº 10.- En cuanto a los ruidos molestos en la habitación suit, por imposibilidad de colocar una tapa en la puerta de acceso al motor del jacuzzi

Ambos lo estiman un defecto de acabado por deficiente acabado del sellado de la bañera de hidromasaje y falta de dotación de tapa de registro, debiendo responder el constructor.

DEFECTO Nº 11 En cuanto a la entrada de aire en las cajas donde se halla el mecanismo de hacer subir y bajar las persianas que también provocan ruido cuando hace viento. Ambos lo estiman un defecto de acabado por falta de dotación de las tapas en el interior de las cajas de la persiana. Debiendo en consecuencia responder el constructor.

DEFECTO Nº 12.-En cuanto a que la puerta del ascensor tiene una anchura de 70 cm., la perito. Sra. Adelaida no lo estima defecto alguno cumpliendo la normativa al respecto.

DEFECTO Nº 13 diferentes anchuras de las escaleras.

La Sra. Adelaida estima que al no estar previstas estas dos escaleras en el proyecto y en fase de obra se modificaron el recorrido de acceso desde la entrada de la parcela hasta la terraza del segundo nivel donde esta situada la piscina, entiende que no existe incumplimiento contractual ni defecto alguno al ajustarse a la normativa.

Por su parte el Sr. Ismael tampoco aprecia defecto alguno, y solo un cambio del proyecto.

En consecuencia del mismo no deberán responder los demandados sin perjuicio de la posible existencia de un incumplimiento contractual el cual por cierto tampoco es apreciado por el perito Sr. Ismael .

CUARTO.-Sentado lo anterior y en cuanto a la valoración de la reparación, atendiendo a la mayor clarificación de todas y cada una de las partidas de la reparación a efectuar se valorara en atención al informe pericial del Sr. Ismael , en consecuencia y siguiendo la numeración de las patologías recogida en esta resolución el importe ascenderá a las siguientes cuantías:

Defecto nº 1:2.807,88 euros; nº 2:26.817,81 euros; nº 3: 217,05 euros; nº 4.382,43 euros; nº 6, 833,75 euros; nº 7, 1.247,18; nº 8, 744,17euros; nº 10 68,90 euros; nº 11: se acoge la valoración de la Sra. Adelaida al no valorarlo el Sr. Ismael 300,92 euros.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente los recursos de apelación, no se hará pronunciamiento alguno en materia de costas ni en esta alzada ni en Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Casiano contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 de Figueres, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1072/2009, con fecha 26/03/2012, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar se acuerda:

Que con estimación parcial de la demanda se condena a Dº Eugenio , Dº Higinio y a la entidad OBRES I SERVEIS EL FAR S.L. a que conjunta y solidariamente abonen a la actora la cantidad de 26.817,81 euros

A Dº Eugenio y la entidad OBRES I SERVEIS S.L. a abonar a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 3.042,15 euros,(correspondiente a las patologías nº 6,7 y 8)

A la entidad OBRES I SERVEIS EL FAR S.L. la cantidad de 3.560,12 euros (correspondiente a las patologías nº 1,4, 10 y 11.

Mas el correspondiente interés legal de dichas cuantías. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en Primera Instancia

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.