Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 13/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00017/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2009 0001919

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000084 /2012

Apelante: Ambrosio

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: CINTA MARCOS PEREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Adelina

Procurador: , MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: , PAULA ALLER FRANCO

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 17/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguelez del Río

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En la ciudad de Palencia, a 22 de enero de 2013

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de septiembre de 2012 entre partes, de una, como apelante DON Ambrosio , representado por el Procurador Don Juan Andrés García y defendido por la letrado Doña Cinta Marcos y de otra, como apelada, DOÑA Adelina , representada por la Procuradora Doña Carmen Martín Bahillo y defendida por la Letrado Doña Paula Aller Franco, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Andrés García, en nombre y representación de Don Ambrosio , contra doña Adelina , representada por la Procuradora doña Carmen Martín Bahillo, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal. No ha lugar a modificar la Sentencia número 92/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Palencia en fecha 25 mayo 2009 , todo ello sin expresa imposición de costas'.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra la misma se alza la representación del actor, don Ambrosio , interponiendo recurso de apelación al que se opuso la contraparte.

El actor solicitaba en el escrito rector del presente procedimiento, la modificación de medidas en su día acordadas en procedimiento matrimonial relativas a la custodia de los hijos habidos en el matrimonio, para que se declarase que ésta debía de ser compartida por los dos progenitores; y caso de no accederse a ello y de forma subsidiaria, solicitaba que se modificase la cuantía de la pensión alimenticia que se había señalado en la sentencia que puso fin al aludido procedimiento. La sentencia de instancia, ahora objeto de recurso, desestimó la pretensión principal, que era la de que se declarase la custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio en su día formado por los ahora litigantes, al considerar para ello que no se habían modificado las circunstancias tenidas en cuenta y existentes en el año 2009; y la misma solución dió a la petición subsidiaria, esto es la de modificación de la pensión alimenticia para los menores.

Por no estar de acuerdo el actor con lo resuelto, objeta a la sentencia cuestionada que no ha valorado de forma suficiente ni correcta la prueba practicada.

En los siguientes fundamentos jurídicos haremos estudio de los motivos de recurso que se han descrito.

SEGUNDO.- En el motivo de recurso que ahora se estudia, se hace una amplia consideración de las ventajas que para los menores supone la atribución de la custodia compartida en supuestos de separación o divorcio; además se hace alusión reiterada al informe pericial practicado a instancias de la propia parte recurrente, y así también se insiste en que el informe del Ministerio Fiscal, contrario a la pretensión del recurrente, no vincula a este Tribunal.

El juzgador de instancia, en su sentencia, no vincula su decisión al informe del Ministerio Fiscal, sino que ampara su decisión en considerar que no se han modificado las circunstancias que en su día aconsejaron la atribución de la custodia a la madre, en este caso la demandada y apelada, y es precisamente esa la cuestión que debe de considerarse, pues patente resulta a este Tribunal que su decisión no puede venir vinculada al informe del Ministerio Fiscal. Caso de que así se entendiese ello supondría en la práctica hacer dejación de la función de juzgar en dicho Ministerio, sin que exista norma legal alguna que lo imponga, sino que antes al contrario de entenderlo de forma contraria a como aquí se dice, se estaría quebrantando la norma que atribuye a los jueces y tribunales la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, el principio constitucional que garantiza la independencia judicial, y desde luego el de tutela judicial efectiva.

También debe dejarse constancia de que la decisión que ha de adoptarse en esta sentencia tampoco puede venir vinculada por el hecho de que en relación a la situación de custodia compartida, tal posibilidad tenga fundamento legal y se venga aceptando desde un punto de vista teórico de forma generalizada por la doctrina, por más que haya opiniones doctrinales y sociales discrepantes. Ello, en consecuencia, nos conduce a considerar la corrección de la sentencia recurrida, que al valorar la situación que puede fundamentar una modificación de medidas, además de hacer estudio de las características que dicha modificación debe de revestir, insiste en que tal modificación sólo puede venir amparada en un cambio sustancial de circunstancias afectantes a padres e hijos; es decir ni siquiera el hecho de que la situación de custodia compartida no pugne con la legislación vigente, sino antes al contrario, y de que progresivamente se dicten más sentencias que lo acuerden, aunque desde luego no son mayoría, no puede fundamentar un cambio en la situación de custodia que venga acordada en sentencia firme, si no es por el aludido cambio sustancial de circunstancias, que debe ser siempre interpretado además teniendo en cuenta el beneficio del menor o de los menores, es decir el llamado ' favor filii'.

Así las cosas, y dando contestación a lo que en el escrito de recurso se entiende cambio sustancial de circunstancias, se advierte de que el mismo no puede entenderse probado, y ello por las siguientes razones:

- no es cierto que en la actualidad doña Adelina mantenga una relación sentimental con la persona a la que de forma reiterada se hace referencia en el escrito de recurso, aunque tal relación parece que sí existió en el período de tiempo existente entre la fecha de la sentencia cuya modificación se pide, y la de presentación de la demanda. Precisamente por ello ninguna consideración debe hacerse al respecto; es decir que dicha relación haya existido no puede motivar alegato o fundamento alguno en esta sentencia, pues lo que debe de valorarse es cuál es la situación presente, y no hacer consideración alguna de situaciones potenciales, y ni siquiera futuribles, salvo que en este último caso sea patente un muy alto grado de probabilidad de que vayan a suceder.

- se dice en el escrito de recurso que el aspecto externo de los menores podría indicar algún tipo de desatención de los mismos, más la prueba practicada no lo indica así. Consta en autos un informe del Centro Escolar al que asisten los menores que indica lo contrario.

- el hecho de que el Ministerio Fiscal haya informado en contra de la situación de custodia compartida, ya se ha dicho que no vincula a este Tribunal, pero que ello sea así no significa que dicho informe no pueda ser tenido en cuenta, antes al contrario debe de ser valorado con la atención y rigor que merece, teniendo en cuenta además el carácter de protector del menor que dicho Ministerio tiene atribuido legal y constitucionalmente. En el caso el argumento que dicho Ministerio utiliza relativo a que los padres, es decir los litigantes, no residen en la misma localidad, y que además las malas relaciones entre ellos, suficientemente demostradas, harían problemática la atribución de custodia en la forma que se estudia, se asume por este Tribunal, y en consecuencia es un argumento a considerar para la no estimación del recurso.

- se sostiene por la representación del recurrente que en realidad el cuidado de los menores recae en la abuela de los niños, en razón a la situación laboral de doña Adelina , pero el examen de autos indica que en la actualidad doña Adelina , a salvo trabajos esporádicos que tampoco están suficientemente demostrados, pero que no indicarían una situación generalizada, no presta servicios laborales retribuidos, como en su día si que los prestó. Por ello, e independientemente de la valoración que se hace en la sentencia recurrida relativa a que la circunstancia expuesta tampoco por si indicaría una modificación sustancial de circunstancias, tampoco lo estudiado justifica la estimación del motivo de recurso, debiéndose de volver a insistir en que han de ser valoradas las circunstancias concurrentes en el momento del dictado de sentencia.

- ya se ha dicho que además de hacer consideración de lo hasta aquí advertido, en el escrito de recurso se pretende hacer valer un informe pericial practicado a instancia del recurrente, informe que pretendidamente demostraría lo conveniente de la atribución de la custodia de forma compartida a los hijos de los litigantes.

Esta Sala al hacer valoración de las posibilidades de modificación del criterio seguido en la instancia en la apreciación de la prueba pericial, ha venido reiterando, y prueba de ello es la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 , que: ' la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ).

Sin que quepa olvidar que nuestro sistema procesal civil no admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de modificar dicha valoración cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas; apuntando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 junio 1999 , que aunque interprete la ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente es absolutamente asumible, que la valoración de la prueba pericial por el Tribunal de instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana critica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente'.

Continuaba diciendo dicha sentencia de 11 de marzo de 2009 que tal criterio viene avalado por las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: ' esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

En el caso, y como bien se dice en la sentencia recurrida, el criterio de la perito a que se refiere el recurrente, no es coincidente con el de las peritos informantes en el informe del equipo psico-social, y en ella se asume este último como determinante de la solución adoptada, criterio que se mantiene, pues en modo alguno ha quedado demostrado que éste se haya producido con evidente error, o que sea oscuro o incompleto.

Por lo dicho, el motivo de recurso no puede estimarse.

TERCERO.- Tampoco se estima el motivo de recurso que pide que se modifique la pensión alimenticia que en su día se señaló en favor de los hijos habidos en el matrimonio de don Ambrosio y doña Adelina .

Como ya se ha advertido, debe de presidir el estudio del motivo de recurso que nos ocupa la consideración de si las circunstancias que se pretenden hacer valer como fundamentadoras de la modificación que se solicita, son sustanciales-y también permanentes-, y ser valoradas teniendo en cuenta el interés de los menores, y en el caso acierta el juzgador de instancia al considerar que dicha modificación no se ha demostrado de forma suficiente.

El escrito de recurso hace una descripción, por demás extensa, relativa a cuáles eran los pretendidos ingresos de don Ambrosio en el año 2008, que fueron los tenidos en cuenta en el dictado de sentencia matrimonial; en el año 2011; y en el año 2012, y llega a la conclusión de que la percepción mensual, y en consecuencia anual de don Ambrosio , es la tercera parte en este último año que en el año 2008, y pretende demostrarlo con el resultado del IRPF, fundamentalmente. Olvida sin embargo dicho motivo que independientemente de que formalmente aparezca don Ambrosio como asalariado de una empresa, esta está participada fundamentalmente por el mismo, circunstancia, que como bien dice el juzgado de instancia, hace dudar de la consistencia de la prueba ahora estudiada, en que se pretende asentar el cambio de circunstancias.

Por ello es necesario atender a otros criterios a los efectos de concluir en si se ha producido o no el cambio en cuestión, y resulta conveniente y convincente acudir a considerar cuál es la forma económica de vida del recurrente que se pone en duda. En el caso resulta innegable que don Ambrosio en su día compró la parte del piso de la vivienda matrimonial que correspondía a la demandada entregándolo una fuerte cantidad de dinero, y que por ello viene obligado a satisfacer el pago periódico del préstamo hipotecario a que el piso en cuestión está afecto, que sin embargo de ello no consta que haya dejado de pagar cantidad alguna a sus hijos, ni tampoco que el estado contable de la empresa o de su patrimonio personal haya dado lugar a litigios o reclamaciones. Ello así configura una situación en que no es creíble el cambio de circunstancias que se dice, máxime cuando tampoco se explica la forma de subvenir al pago de las cargas que don Ambrosio tiene, y cómo es posible que pretendiendo unos ingresos mensuales inferiores a 600 €, pueda hacer frente a sus obligaciones, que él mismo detalla, de forma generalizada.

También en el escrito de recurso se dice en el motivo que ahora se estudia, redundando en lo que también alegó al fundamentar el primero de los estudiados, que doña Adelina trabaja y percibe por ello remuneración suficiente, pero tal circunstancia no se ha demostrado. En la actualidad no consta que doña Adelina preste servicios laborales retribuidos, pues fue despedida de la empresa para la que los prestaba, y tampoco existe prueba suficiente de la atención o cuidado a mayores que don Ambrosio sostiene que se constituye en actividad laboral de la apelada, y más allá de la posibilidad de que tal servicio se preste tampoco existe indicio del que pueda desprenderse con qué intensidad y periodicidad lo hace y cuál es la percepción que por ello recibe. Pero es que a mayor abundamiento debe recordarse que la pensión alimenticia obliga al recurrente y determina un derecho en favor de sus hijos, y en consecuencia lo que ha de ponderarse es la situación de uno y otros, pero no propiamente la del otro cónyuge, que también viene obligado a atender las necesidades económicas y personales de los menores.

En consecuencia de lo dicho se desestima es motivo estudiado, y también la totalidad del recurso interpuesto.

CUARTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada, dada la índole de la cuestión resuelta, y atendiendo al que es criterio general de esta Sala para supuestos como el que nos ocupa

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio contra la sentencia dictada el día 28 septiembre 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.