Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 91/2011 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Once de Las Palmas en los autos referenciados juicio ordinario nº 1428/2008 seguidos a instancia de GEDETEC S.L., representada por la Procuradora Dª. Lidia A. Afonso Arencibia y dirigida por el letrado D. Javier Marcelo Correa, contra MARQUEZ MORILLA S.L., representado por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y dirigido por el letrado D. Antonio Marrero de Armas, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Once de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Lidia Esther Afonso Arencibia Procurador d elos Tribunales y de Gedetec S.L, contra Marquez Morilla S.L., y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Javier Sintes Sánchez Procurador de los Tribunales y de Marquez Morilla S.L., contra Gedetec S.L., debo condenar y condeno a la demandada principal Marquez Morilla S.L., al pago de 2.285.135,51€ euros, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, desestimando las demás pretensiones formuladas en su contra, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 8 de febrero de 2.010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 10 de diciembre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del procedimento la acción personal de reclamación dineraria ejercitada contra el comitente -entidad Márquez Morilla S.L.- por el contratista de un proyecto de reforma de una instalación hotelera -Gedetec S.L.- por impago de parte del precio del contrato de obra de 14/7/2006. A cuyo objeto se acumuló la reconvención deducida por el demandado, que no sólo solicita la desestimación de la demanda por ser el precio certificado excesivo, sino que además reclama el pago de las deficiencias de la obra ejecutada, la penalización por demora en la culminación de la obra, y el abono de suministros de agua y luz durante la ejecución de la obra.

Estimada sustancialmente la demanda y desestimada igualmente en lo esencial la reconvención, deduce recurso de apelación el demandado-reconviniente, que insta nuevamente la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, a lo que se opone la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia.

Analizaremos por su orden los motivos de apelación.

SEGUNDO: 1.- Error en la calificación jurídica de la modalidad del contrato de obra.- Para el demandado-apelante, el tipo de contrato de obra pactado es por ajuste o a tanto alzado, del art. 1593 del C.C ., y no la modalidad atípica denominada 'por administración o economía' tal como lo califica la sentencia recurrida.

Las partes han debatido las características del contrato de 14/7/2006, confrontadas con las notas distintivas de ambos tipos de contrato de obra, señalando el apelante que en el contrato por administración el precio no se determina inicialmente -como sí ha sucedido en éste, en el que existe un presupuesto cerrado, estando sometidas las variaciones de obra y precio a aceptación expresa de la propiedad-, y el contratista actúa por encargo del principal en la adquisición de los materiales, sin que ese encargo exista en este contrato. El actor-apelado en cambio hace hincapié en que por un lado la jurisprudencia admite que un contrato inicialmente pactado como por ajuste se modifique posteriormente a contrato por administración para las partidas no pactadas inicialmente ( STS 3/10/1086 ) y por otro, que en el propio contrato existen cláusulas impropias del contrato a precio alzado, como el incentivo compartido de ahorro (cláusula X-2º), o la obligación de entrega por parte del contratista de toda la contabilidad y facturas (cláusula X-b) último párrafo).

El contrato de administración ha sido definido doctrinal y jurisprudencialmente como 'aquel contrato de obra en que el constructor se obliga a ejecutar la obra y adquirir los materiales precisos para su realización por encargo o delegación expresa del promotor, quien se obliga a abonar el precio de los materiales empleados, la mano de obra y demás gastos, además de una remuneración que se le asigna al constructor por sus tareas', o también como 'la modalidad de por «administración» o economía, se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asigna al contratista por sus tareas y siendo el precio determinable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del precio de la obra.'

A nuestro juicio, existen en el contrato elementos de uno y otro tipo contractual: se ha fijado un presupuesto o precio cerrado, pero a su vez se prevé una liquidación final para determinar el coste real, previendo que exista ahorro -en tal caso, a compartir al 50% por ambas partes-, lo que es más propio del contrato por administración. Por otro lado, dentro del contrato por ajuste la doctrina admite dos modalidades, una de precio alzado absoluto en que no se prevén variaciones de precio ni de obra, y otra llamada 'contrato de obra ajuste alzado relativo' en que las partes sí han previsto que el precio pactado pueda incrementarse o disminuirse en proporción a las cantidades realmente ejecutadas respecto al presupuesto económico o cuando se ha previsto la posibilidad de introducir modificaciones en el proyecto. Y ello es lo que sucede en este caso, en que se prevé la posibilidad de incremento de partidas bajo aceptación de la propiedad, y valoración final del coste de la obra, es decir, de alteraciones del volumen de obra y por tanto del precio del contrato.

En definitiva, no nos parece relevante la clasificación del contrato en uno u otro tipo de contrato, pues lo importante son las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, con independencia de su 'nomen iuris', quedando claro que el presupuesto se cierra para un determinado volumen de obra, si bien existe la posibilidad de que se ejecuten nuevas partidas bajo deseo de la propiedad, y se fija en tal caso el precio a valorar sobre coste real más incrementos de 8,8% y 10%, por lo que en suma podemos calificar el contrato como de 'ajuste alzado relativo' o con previsión de variación de precio, bien sea por ejecución de nuevas partidas o por ahorro en el coste real.

TERCERO: 2.-Obra realmente ejecutada y su valoración o precio.- Considera el actor -en tesis respaldada por el Tribunal de primer grado- que se ha ejecutado, bajo conformidad expresa o tácita de la propiedad, toda la obra que se refleja en las trece certificaciones de obra entregadas al comitente, y que los precios de la obra que se detallan en tales certificaciones son correctos y ajustados al contrato, como se demuestra con las distintas pruebas, en particular la propia conformidad tácita del demandado, y la prueba pericial. Mientras que el apelante sostiene que la sentencia incurre en un error de valoración de prueba, y que las nuevas unidades de obra no justifican el sobreprecio de más del 90% del presupuesto inicial, recogido en las dos últimas certificaciones, que es totalmente excesivo, como se demuestra con su propio informe pericial, además de no ser jurídicamente viable pues no se ajusta a las exigencias de conformidad de la propiedad que exige el contrato de obra.

Es evidente que ésta es la cuestión clave en las discrepancias de las partes contratantes. En realidad, el contrato de obra por ajuste admite la modificación del precio, no sólo porque dicho precio, como hemos visto, no es absolutamente inmodificable ni por la tipología contractual ni por el clausulado del propio contrato, sino porque además, aunque así fuera, siempre es posible a lo largo de la ejecución del contrato que las partes lo noven introduciendo de forma expresa o tácita nuevas partidas a ejecutar y un nuevo precio para tal obra de variación 'a origen', por emplear la terminología de las certificaciones del presente contrato.

El art. 1593 del C.C . no exige una forma documental ni expresa para tales variaciones, que puede deducirse de la voluntad concorde verbal o tácita de las partes, según refleja conteste jurisprudencia, recogida verbigracia en SAP de Córdoba de 9/5/2000 : 'La obra por ajuste o precio alzado se recoge en el art. 1593 y en razón se dirige a afirmar la estabilidad del precio en ese caso por aumento de la mano de obra y coste de materiales.

Este precepto ha sido ampliamente interpretado y desarrollado por la jurisprudencia del TS, declarando la S. 21-7-1993 ( RJ 1993, 6104) que según doctrina de esta Sala es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de la obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes ( S. 4-4-1981 [ RJ 1981, 1480] ).

Por ello ya la sentencia de 23-6-1964 ( RJ 1964, 2390) señalaba que «la fijación del precio en el contrato de obra... es cuestión que queda encomendada a la libre voluntad de las partes y a ella hay que atender, ante todo, para resolver las dudas interpretativas que surjan sobre ese elemento real retributivo del contrato».

Y en relación a la autorización del propietario que exige dicho precepto para las innovaciones, requiere constancia de forma determinada documental, que se exigía en el art. 1535 del Proyecto de 1851 y en algún ordenamiento foránico , art. 1793 CC francés, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas. Asimismo tiene dicho esta misma sección 2ª AP Córdoba (SS. 2-11-1995 rollo 179/1995 ; 30-9-1999 [ AC 1999, 1840] rollo 69/1999 y S. 7-4-2000, rollo 36/2000 ) que el principio de invariabilidad del precio de una obra, contratada por ajuste alzado con arreglo al art. 1593 CC , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto primitivo y produciendo «aumento de obra», bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SSTS 23-11-1987 [ RJ 1987 , 8643] , 25-1 [ RJ 1989, 126 ] y 16-5-1989 [ RJ 1989, 3766 ] y 15-3-1990 [ RJ 1990, 1698] ).'

Así pues lo relevante es si se han ejecutado nuevas partidas por voluntad siquiera tácita de la propiedad, y si el precio ha sido igualmente conformado o puede deducirse, en su defecto, de prueba complementaria. Por otro lado, la valoración conjunta de la prueba efectuada en la primera instancia, en condiciones inmejorables de inmediación por parte del juzgador 'a quo', con posibilidades de realizar preguntas complementarias a las partes, testigos y peritos, ha de ser respetada salvo que se acrediten objetivamente errores, o las conclusiones sean absurdas o irracionales. En este caso, no se desvirtúa bajo este prisma revisorio la conclusión alcanzada sobre las pruebas evaluadas conforme su valor reglado -en el caso de pruebas documentales adveradas- o conforme a las reglas de la sana crítica, a tenor de los arts. 217 y 218 de la L.E.C .

Así: 1) Las certificaciones 12 y 13 (esta última la de liquidación final) fueron recibidas por la propiedad sin formular en dicho instante objeción, y pese a que se afirma en la contestación a la demanda que produjeron sorpresa las cantidades reflejadas en ellas, la realidad es que el comitente no manifestó su discrepancia documentalmente al menos.

2)Es más, aunque no consta acto formal de recepción provisional ni definitiva de la obra, la misma es recibida por la propiedad, que inmediatamente procede a la reapertura del hotel y a su explotación, como demuestra que pocos días después, a fines de septiembre de 2007, aloja los asistentes a un congreso de medicina.

3) Es precisamente la contratista la que dirige un burofax a la propiedad y dirección facultativa el 15/11/2007 y un requerimiento posterior notarial el 11/12/2007 para que se inspeccione la obra y se determine el valor de la misma confrontada con la certificación número 13, y se abone dicha liquidación.

Ante este requerimiento, el único que responde, y de forma parcial, es el arquitecto técnico, que limita su análisis a los capítulos 1 a 4 de la certificación, sin analizar el resto de los capítulos -hasta 19-. Y es significativo que en dichos capítulos, aunque reduce los precios de la certificación, admite como correctas unas valoraciones muy superiores a las inicialmente presupuestadas, tanto en demoliciones como en estructuras, albañilería y pavimentos y alicatados (de incluso más del doble del presupuesto, por ejemplo en estructuras frente a un presupuesto de 72.527,19 € considera correcta la suma de 341.910,52 €, lo que supone casi un 500% del presupuesto).

4)La propiedad ha admitido en interrogatorio de parte, y en sus escritos procesales, que se realizaron de conformidad unidades de obra no presupuestadas.

5)La parte demandada no encarga dictamen pericial sobre la valoración de obra hasta después de deducida la presenta demanda rectora en septiembre de 2008, es decir, un año después de la terminación de la obra y de la toma de posesión de la misma.

6)La ejecución de la obra fue realizada a la vista de la propiedad, la cual en el contrato se reservaba facultades de colaboración y proposición de industriales, así como presencia del personal técnico del hotel. Y el testigo de la propia parte demandada, sr. Izquierdo, declaró que veía con frecuencia por la obra al administrador de la sociedad demandada, es decir, la propiedad. El cual, por demás, tiene el título profesional de arquitecto técnico, por lo que no es un profano en la materia.

7) Si analizamos las pruebas periciales, mientras que el perito de la parte actora, sr. Benedicto , en su extensa y detallada pericial prácticamente convalida la certificación de liquidación de obra con una ligera rebaja en el precio, el perito de la parte demandada, sr. Constancio , en su informe de 12/1/2009, desviándose del carácter técnico arquitectónico de la pericial, se adentra en consideraciones jurídicas para no aceptar el monto de las certificaciones, haciendo hincapié en exigencias contractuales de conformidad expresa de la propiedad a la nueva obra o a la revisión de precios, así como en la irregularidad de que muchas certificaciones no estén firmadas por la dirección facultativa, o en la limitación de la desviación presupuestaria de acuerdo con la legislación sobre contratos públicos, consideraciones jurídicas que son ajenas al objeto de la pericial, que es simplemente la valoración de la obra ejecutada. Y cuando se trata de obtener una respuesta al objeto propio de la pericia precisamente es cuando no se consigue de dicho perito, pues se limita a señalar que 'de las 497 partidas adicionales, 287 están incluidas o son asignables a las unidades del presupuesto', aunque a la vez admite que se podría contar con ellas por 'modificación de materiales o aumento de medición' (folio 44 del dictamen), y sin que a lo largo de su dictamen nos facilite la cifra que considera correcta como valoración real de la obra.

8) Si bien el perito de la parte actora no dispuso del libro de órdenes de la dirección facultativa para su primer informe, si lo consultó 'a posteriori' para emitir el segundo, para la contestación a la reconvención, y lógicamente antes de formular sus aclaraciones a sus dictámenes en el acto del juicio. Y de todos modos difícilmente se puede confrontar la tesis del actor con la del demandado a partir de la dirección facultativa, ya que la arquitecta superior es la hija del representante legal de la sociedad demandada, destacando su pasividad y silencio al desatender los requerimientos de la constructora, lo que no obsta para que en el libro de órdenes diera por terminada la obra a 10 de septiembre de 2007, a salvo la reparación de los defectos de terminación observados (folio 164 de las actuaciones, último folio del libro de órdenes de la dirección facultativa).

De este conjunto de pruebas deriva que la propiedad y la dirección facultativa tuvieron cabal conocimiento de las modificaciones del proyecto, ejecutándose la obra a su ciencia y paciencia, con inclusión de numerosas unidades de obra nuevas, sin que en ningún momento se plasmara documentalmente discrepancia a las certificaciones de obra incluida la de liquidación, permaneciendo en actitud pasiva tanto la propiedad como la señora arquitecto-superior, que desatendieron los requerimientos del contratista para la recepción provisional y definitiva de la obra, la cual pese a todo fue de facto recibida por la propiedad, reanudando la actividad hotelera. Y no es hasta fecha posterior a la demanda presente, deducida un año después de la terminación de la obra, cuando encarga un dictamen pericial sobre la inexactitud de la cuantía reclamada en la liquidación final de obra. Por todo lo expuesto, en la valoración conjunta de la prueba, ha de prevalecer la cifra reflejada en las certificaciones de obra, no impugnadas en su momento, y convalidadas por la prueba pericial de la parte actora, sin el que contradictamen Don. Constancio desvirtúe las conclusiones alcanzadas por dicha pericial Don. Benedicto .

En conclusión, si bien la cláusula IV del contrato preveía que los trabajos no presupuestados o los cambios de calidad fueran conformados por escrito por las partes con el visto bueno de la dirección facultativa, nada impide la novación modificativa del contrato aceptando las partes las alteraciones de obra de forma tácita, al no ser elemento esencial del contrato de obra la forma escrita ni la manifestación expresa de la voluntad. Y así queda acreditado por las pruebas expuestas que la obra fue modificada por acuerdo verbal o tácito de las partes, introduciendo numerosas unidades de obra nueva, residiendo la discrepancia simplemente en el alcance de tales variaciones y el monto económico que supuso, pero sin que la conducta de la propiedad ante las certificaciones 12 y 13 permita deducir discrepancia, como se demuestra de la pasividad absoluta ante los requerimientos de la contratista que ha observado hasta después de ser demandado por el impago de las certiticaciones, fuera de las protestas por los defectos de remate y terminación de la obra, que serán analizados posteriormente.

Por lo demás, el detallado informe pericial Don. Benedicto ha determinado la ejecución real de todas las partidas certificadas, y el ajuste a precios de mercado de los incluidos por materiales y manos de obra en dichas certificaciones finales, así como la habitualidad en la práctica de las contratas de que las partidas no incluidas en las certificaciones iniciales se incluyan en la liquidación final de la obra. Sin que, como hemos ya expuesto, el dictamen de la parte demandada -elaborado una vez presentada la demanda- ofrezca un precio real alternativo, limitándose a discrepancias parciales muchas de ellas basadas en consideraciones jurídicas y no técnicas, siendo llamativo además que la parte demandada ni siquiera haya citado como testigo o testigo-perito a la arquitecta proyectista Doña Adriana para sustanciar las supuestas discrepancias de la dirección facultativa con las certificaciones de obra reclamadas -discrepancias de las que sólo se tiene evidencia por la parcial y tangencial discrepancia del aparejador con los precios de cuatro conceptos de la certificación, admitiendo sin embargo éste un notable aumento de precio de la obra terminada sobre la presupuestada en esos cuatro conceptos, únicos sobre los que se pronuncia-.

Por otro lado, y respondiendo al reproche formal del apelante, el contrato no exige que las certificaciones estén visadas por la dirección facultativa, y de hecho fueron abonadas sin protesta alguna hasta la certificación número 11 tanto las primeras, que sí venían conformadas por la dirección facultativa, como las restantes, haciendo constar únicamente la propiedad en las últimas pagadas (10 y 11) que se aceptaban bajo reserva de revisión, revisión que, solicitada reiteradamente por la contratista, sólo fue atendida de forma parcial por el aparejador, guardando absoluto silencio tanto la propiedad como la señora arquitecto. Las firmas de las certificaciones por la dirección facultativa, exigidas por los arts. 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, tienen valor a efectos administrativos -para conceder licencias de primera ocupación, etc-, pero, según la doctrina, no afectan a la validez de las relaciones contractuales entre las partes, por lo que a efectos jurídicos-civiles 'inter partes', se trata de documentos privados que han de ser valorados en conjunción con las restantes pruebas para determinar el valor o precio de la obra, de forma ordinaria, máxime, como decimos, cuando la arquitecta superior proyectista y directora tras declarar terminada la obra en el libro de órdenes se ha desentendido de todos los requerimientos para la revisión de las certificaciones y del valor de la obra, y el arquitecto técnico se ha limitado a formular concretas discrepancias sobre cuatro conceptos de los diecinueve de la certificación final.

El motivo de recurso ha de ser pues desestimado, dando por reproducidas además las acertadas consideraciones de la sentencia impugnada en el fundamento de derecho séptimo.

CUARTO: 3.- Discrepancia con el impago de las certificaciones 2 y 5.- Hay además una concreta discrepancia del apelante con la suma reclamada por las certificaciones 2 y 5 (1.000 € y 28.895,14 € de suma impagada respectivamente). La parte demandada objeta que en la relación de certificaciones remitidas para el pago la cuantía era la realmente pagada, y no la que figura en las certificaciones aportadas con la demanda. La parte apelada objeta que se debió a un error de transcripción, y que en todo caso la cantidad global adeudada es la reclamada , y la que resulta del informe pericial como correcta -con la reducción que introduce el propio perito Don. Benedicto -. Ahora bien, lo cierto es que fuera por error o por un acuerdo de reducción del precio, en la certificación del administrador de Godetec S.L. figuran como precios de las certificaciones 2 y 5 los abonados por el demandado, y en otros documentos posteriores -en total documentos tres a seis de la contestación a la demanda- la parte acreedora certifica que con ese pago se cubre el precio de la certificación número 5, que es donde reside la mayor parte del desfase. Por tanto, si la contratista aceptó tales precios como pago de las certificaciones 2 y 5, tales sumas han de ser descontadas del precio total, pues ese es el acuerdo de pago de las partes sobre tales certificaciones, sin que el actor haya acreditado -y le corresponde la carga de la prueba- que se debiera a un error de la propia parte acreedora al reclamar el pago. Sin que podamos utilizar el subterfugio de que al ser superior el precio real de la obra de acuerdo con el dictamen pericial esa diferencia quedaría englobada en la parte del precio total impagado, pues lo cierto es que la parte actora aceptó que esa parte de obra certificada en las números 2 y 5 se satisfaciera con el precio aceptado por tales certificaciones -ya que se trata de la certificación de obra presupuesta, no de la que se ejecutó fuera de presupuesto- y no con otro superior, por lo que debe ser descontado también del total.

Por tanto, procede estimar este motivo de recurso reduciendo la condena en 29.895,14 €.

QUINTO.- 4. Devolución de las cantidades retenidas sobre las certificaciones, hasta el pago de los defectos de terminación denunciados, y demanda reconvencional reclamando el pago de tales defectos.- Dada su estrecha relación, abordamos ambos motivos de recurso conjuntamente.

Ciertamente, frente a la pasividad de la propiedad y la dirección facultativa respecto a la obra y precio certificados en las certificaciones parciales y final de obra, sí consta que tanto la dirección facultativa como la comitente conminaron a la contratista a subsanar los defectos de ejecución que se constataron ya en la orden final del Libro de Ordenes de la dirección técnica. Al folio 164 de los autos, hoja num. 20 del Libro, consta una relación de defectos a reparar, para lo que se conceden tres meses (desde el 10 de septiembre de 2007). No consta lo que sucedió con tales defectos, que la dirección facultativa presupuesta ya de manera tardía tras una visita a la instalación hotelera en octubre de 2008 -es decir, tras la interposición de la presente demanda- en 298.964,15 €. El informe pericial del perito de parte Don. Constancio emitido el 15 de diciembre de 2008 elevó el importe a 464.878,99 €.

El perito de la parte actora evacuó a su vez un contra-informe en que reducía los deféctos a la suma de 5.103 €, que fue la cantidad apreciada por la sentencia apelada.

En este punto, existe conformidad en que la constructora no procedió a la reparación de los defectos denunciados por la dirección facultativa, a la vista de que no se celebraron las reuniones previstas para valorar la obra y subsanar tales defectos. El problema es establecer la cuantía de tales deficiencias, lo que se agrava por el hecho de que la propiedad tomó posesión de la obra y según su manifestación ya arregló parte de los defectos. El perito Don. Benedicto no emite un informe de suficiente fiabilidad en este caso, pues admite que 'a posteriori' es difícil saber cuáles son las deficiencias de origen y las derivadas del uso del inmueble durante más de un año. Por su parte, el informe del perito de la parte reconviniente tiene el mismo inconveniente, por lo que merece mayor fiabilidad el dictamen de la dirección facultativa, sobre la base de los defectos ya expuestos en el libro de órdenes y en acta de inspección previa de agosto de 2007. Desde el punto de vista de la congruencia, por otra parte, no es posible conceder cantidad superior a la que refleja el presupuesto de la dirección técnica, ya que en la reconvención se tomó dicho presupuesto como base para la cantidad peticionada en el suplico de dicho escrito procesal, aun cuando se hiciera reserva de valorar los daños en un informe pericial ulterior. Dado que la parte concretó en su 'petitum' la suma reclamada, hay que entender que ese informe 'ex post' sólo podría servir para disminuir el importe de la reclamación, no para incrementarla.

Entendemos pues que hay base suficiente para considerar que la suma de 298.964,15 € refleja la cantidad de los defectos de terminación de obra, teniendo en cuenta además que por la dilación de la obra y la urgencia que tenía la propiedad en la toma de posesión de la misma es lógico que las deficiencias pendientes de subsanación tuvieran esa cierta entidad que refleja el informe- presupuesto de la dirección facultativa, en cualquier caso poco más de 5% del total de la valoración de la obra.

Lógicamente, descontado el importe de los defectos de obra, objeto de reducción sobre el valor de la demanda, no procede continuar con la retención de cantidades sobre las certificaciones de obra, por lo que se desestima el particular del recurso.

5.- Cláusula penal por demora.- El demandado-apelante insiste en su reclamación por demora en la ejecución de la obra. Dicha pretensión ha de ser desestimada, al haberse contratado nuevas unidades de obra tal como ha quedado detallado en los anteriores fundamentos, por lo que teniendo en cuenta que el valor final de la obra duplica el inicial el retraso de seis meses sobre el plazo inicial de ocho meses no supone morosidad en el cumplimiento del contrato por parte del contratista.

Atendidos los motivos de apelación estimados, procede minorar la cantidad objeto de condena en 328.859,29 €, lo que supone estimar parcialmente la demanda y la reconvención, y una vez compensadas ambas sumas, la condena al demandado al pago al actor por un importe de 1.961.429,25 €, sin imponer costas de primera instancia ni de la demanda principal ni de la reconvencional.

SEXTO: Sobre los intereses no ha existido adhesión de la parte apelada a la apelación, por lo que habiendo sido objeto de condena la parte demandada sólo a los intereses del art. 576 de la L.E.C ., procede aplicar, dada la revocación parcial, el art. 576-2º de la L.E.C ., que somete al prudente arbitrio del Tribunal de apelación la determinación de tales intereses. Entendemos, sobre esta base, correcta la aplicación de tales intereses desde la fecha de esta sentencia de apelación, momento en que ha quedado determinada la deuda.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MARQUEZ MORILLA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de 8 de febrero de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 1428/2008, y con estimación también parcial de la demanda principal y la reconvención, una vez efectuada la compensación parcial de cantidades, se condena a la parte demandada al abono de 1.961.429,25 euros más los intereses del art. 576 de la L.E.Civil , desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.