Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 313/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00017/2013 S E N T E N C I A Nº: 17/2013 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciocho de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000736/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000313/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Luis Alberto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA ALAEJOS GUINEA, asistido por la Letrada Dª. MARIA JESUS GARCIA ARIAS, y como parte apelada, D. Cayetano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a resolver el fondo del asunto, debo de absolver y absuelvo en la instancia al demandado Luis Alberto de la demanda deducida.

En materia de costas estese a lo

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia, pero completándolo con lo siguiente.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la acción de retracto de colindantes ejercitada y decreta la absolución en la instancia del demandado sin entrar en el fondo, en base a la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Es el demandante quien formula recurso contra la estimación de esta excepción y para reiterar su petición de retracto.

Respecto a la excepción plantea el recurso varias cuestiones. La primera de carácter formal por incongruencia en su apreciación de oficio. Es cierto que esa excepción no se invocó en la contestación a la demanda, como hubiera sido correcto, pero la parte la incluyó en sus alegaciones finales como precedente de su estudio y resolución por la sentencia apelada. Damos por reproducidos los razonamientos del fundamento segundo de la sentencia apelada, con base doctrinal y jurisprudencial, para justificar la posible apreciación de oficio de esta excepción en cuanto determina la adecuada constitución de la relación procesal y su defecto provoca la indefensión de quien no puede comparecer en juicio para defender sus derechos discutidos en la litis, en este caso la esposa respecto a un bien de naturaleza ganancial. La estimación de oficio ya fué aceptada en un caso igual por esta Audiencia en sentencia de 3 de marzo de 2000 que declara 'que debe apreciarse de oficio por los órganos jurisdiccionales en cualquiera de las fases del procedimiento, aún cuando no se hubiese alegado en la instancia, por ser cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de la parte ( SSTS. 4 de enero , 29 de junio y 12 de julio de 1999 )'. En coincidencia por tanto con la sentencia apelada.

SEGUNDO.- También concurren los requisitos materiales del litisconsorcio pasivo necesario.

Resume la misma sentencia antes citada que 'ejercitándose en la demanda la acción de retracto de colindantes prevista en el art. 1523 CC , que de prosperar primaría al comprador demandado del dominio sobre la finca objeto de retracto, y otorgándose el contrato de compraventa por dicho demandado en estado de casado y por consiguiente siendo el bien de carácter ganancial según lo dispuesto en el art. 1361 CC , concurre relación litisconsorcial según doctrina reiterada del T.S. dictada en interpretación de lo dispuesto en el art. 1385 CC ( S.T.S. 23 de febrero de 1994 , entre otras), que estima que desde el aspecto pasivo del proceso y cuando se ejercitan acciones reales contradictorias o tuitivas de dominio que afecten directamente a un bien de carácter ganancial, deben ser llamados ambos cónyuges'. En la misma línea sentencias de 30 de marzo de 2000 , 5 de septiembre de 2001 y 16 de enero de 2002 de las Audiencias Provinciales de Murcia, Jaén y Alicante , respectivamente, todas en base a la naturaleza esencialmente real de la acción ejercitada en casos como el presente en el que el demandado ha adquirido la finca en estado de casado bajo el régimen económico matrimonial legal de sociedad de gananciales y compra y adquiere para su sociedad conyugal. Datos todos que constan en la escritura de compraventa presentada con la demanda y por tanto de pleno conocimiento del actor apelante.

TERCERO.- A diferencia de las dos primeras alegaciones que se desestiman, ha de estimarse la tercera, pues la sentencia de contradice con la doctrina que invoca al absolver en la instancia, sin dar oportunidad al demandante de extender su demanda al litisconsorte.

Es lo que dispone el art. 420 LEC para el trámite de audiencia previa en el que normalmente se resuelven las excepciones y en su caso se subsanan. En este caso la estimación del litisconsorcio es posterior al juicio, por lo que lo procedente es, conforme al art. 465.3 LEC , decretar la nulidad para retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa para dar cumplimiento el art. 420 LEC , con amparo del derecho del demandante, para continuar el ejercicio de su acción, y del litisconsorte, para defender en forma su derecho evitando que se dicte una sentencia inaudita parte.

Llegados a este punto, se plantea asimismo la posible cuestión de la caducidad de la acción frente al litisconsorte, pero entendemos que no es momento adecuado para su resolución. Es el demandante quien ha de optar por mantener o no el ejercicio de su acción y quien en su caso habrá de impugnar la oposición de la caducidad.

En este trámite se estima el recurso en el sentido indicado, sin entrar a resolver ni la caducidad ni la cuestión de fondo.

CUARTO.- Ante la parcial estimación del recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Alberto y confirmamos la sentencia apelada en cuanto al acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero con nulidad de la absolución en la instancia y de la imposición de costas y con reposición de las actuaciones al momento de la audiencia previa para que por el Juzgado se dé cumplimiento al art. 420.3 LEC .

No se hace imposición de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos