Sentencia Civil Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 421/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 421/13

JUZGADO.- GRANADA Nº 6

AUTOS.- J. ORDINARIO Nº 662/12

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.- 17

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Veinticuatro de enero de Dos Mil Catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Granada en virtud de demanda de EMASAGRA representado por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde, contra ACTIVIDADES GASTRONOMICAS S.L., representado por el Procurador D.ª ELENA PERALTA RUIZ.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución fechada en trece de Junio de 2013, contiene el siguiente Fallo: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de la entidad la entidad 'EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE GRANADA, S.A.'(EMASAGRA) frente a la entidad mercantil ACTIVIDADES GASTRONÓMICAS S.L., y en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 52'88 euros, que consta consignada en el procedimiento y entregada a la actora, con desestimación del resto de la reclamación, sin que proceda la expresa condena en costas de ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada acción de reclamación de la cantidad de 9750'55€ por suministro de agua para boca de incendio, contra Actividades Gastronómicas S.L., correspondiente a los bimestres 2º,3º,4º,5º y 6º de 2011, y estimada en parte la demanda, solo respecto de los bimestres, 4º,5º y 6º, condenándose a la demandada a abonar a la actora 52'88€, se interpone recurso por esta, para obtener pronunciamiento de condena respecto de la cantidad total inicialmente reclamada, fundamentado el mismo en la alegación de que el Juzgado ' a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba, alegándose además que en cualquier caso, procederían los conceptos fijos del resto de los bimestres en los que no se discute el servicio, la controversia versó solo sobre el consumo. Por lo demás se alega que del conjunto de la prueba practicada en relación a los hechos controvertidos y normas sobre la carga probatoria, una vez que aparece informe de verificación emitido por VEIASA, organismo competente de la Junta de Andalucía, sobre el correcto funcionamiento del contador, deberá estarse a lo que se desprende de su medición.

SEGUNDO.- Si bien el artículo 217 de la LEC , en su número primero, establece con carácter general, salvo excepciones, que corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientas que el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos, ello es, como allí mismo se expresa, ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, resultando incuestionable que los hechos necesarios de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir, los 'hechos controvertidos'.

Por tanto, la admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda que fueron reconocidos, expresa o tácitamente, por el demando, doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1950 ; 2 febrero 1952 ; 20 junio 1954 , y 19 de diciembre de 1986 .

Por otro lado, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexible, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS 23 de septiembre de 1986 m 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 19889). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994 , que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero , 21 de febrero , 8 de marzo , 13 de mayo , 16 de Julio , 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 .

De esta manera, no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios así como que si los demandados no se limita a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos y obstativos al efecto jurídico reclamado pro el actor, tendría que probarlos ( SS 23 de septiembre de 1986 , y 13 de diciembre de 1989 ).

TERCERO.- Es evidente la razón que asiste a la parte recurrente en cuanto se refiere a los conceptos fijos de los bimestres 2º y 3º, puesto que no es cuestión controvertida la existencia del servicio durante dicho periodo de tiempo.

En relación al consumo, opuesto por la demandada para negar la procedencia de las cantidades reclamadas correspondientes a dichos dos bimestres, un defectuoso estado o funcionamiento del contador, era carga de prueba que pesaba sobre dicha parte acreditarlo. En consecuencia cualquier situación de duda al respecto, debe operar en sentido contrario al que entiende la sentencia, es decir, perjudicando a quien opuso dicho mal estado o funcionamiento del contador, que en este caso no solo no se acredita sino que, además, VEIASA comprobó el mismo y dictamino su normal funcionamiento lo que determino el archivo del expediente por la Junta de Andalucía.

Por todo ello entendemos que deberá estarse a la medición que se deriva del mismo, pues dicho informe no podrá entenderse suficientemente desvirtuado por el del técnico Sr. Leopoldo , efectuado luego de la medición tras el examen realizado el 26-5-11, puesto que la inexistencia entonces de signos de fugas aparentes y la lectura del contador, no es suficiente para presumir un funcionamiento erróneo del mismo (que se ha demostrado inexistente). Por lo demás en dichas circunstancias no puede excluirse un uso indebido del suministro.

Por cuanto antecede, acreditado el estado correcto del contador, debemos considerar que ha existido un consumo real del orden de lo que el mismo marcaba, lo que determina que de acuerdo con lo dispuesto en los Art. 1255 y ss del CC y 10 de Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua de la Comunidad Andaluza , Decreto 120/91, la demanda deberá ser plenamente estimada.

CUARTO.- Por todo lo expuesto el recurso deberá de ser estimado y en su consecuencia comportando ello la completa estimación de la demanda deberá de condenarse a la demanda al pago de las costas de la Primera Instancia sin que proceda condena de la del recurso ( Art. 394 y 398 de la L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por EMASAGRA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Granada en autos de Juicio de Ordinario Nº 662/12, debemos revocar y revocamos la misma y con estimación total de la demanda condenamos a ACTIVIDADES GASTRONOMICAS S.L. a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTAS SESENTA EUROS CON CINCUETA Y CINCO CENTIMOS ( 9760,55€) de principal más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, condenándose igualmente a la demandada al pago de las costas de la 1ª Instancia, si que proceda condena en las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del deposito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. D.ANTONIO GALLO ERENA Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.