Sentencia Civil Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 545/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0545
SENTENCIA Nº17
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veinte de enero del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
1087-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Marcelina representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Peris de Elena asistida del Letrado D. Javier Salido Gomis; como
APELADO-DEMANDADO DON Agustín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Estrella
Caridad Vilas Loredo y asistido del Letrado D. Javier Rocha Bulls.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Peris de Helena en nombre y representación de Dª Marcelina contra D. Agustín sobre obligación de hacer e indemnización de daños y perjuicios, exigiendo la realización de la parte de las reparaciones que le corresponden en el inmueble donde residen de forma independiente los litigantes para que el mismo reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad así como para que deje la vivienda en las mismas condiciones en que se hallaba antes de provocarle los daños derivados de la obras realizadas en su local en planta baja, y asuma las sanciones administrativas que el Consistorio imponga a la Comunidad por su incumplimiento del requerimiento administrativo, debo absolver y absuelvo al demandado, D. Agustín , de todas las pretensiones de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia DOÑA Marcelina interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar infracción de normas o garantías procesales ocasionadas en primera instancia.

En segundo lugar incorrecta e ilógica valoración conjunta de la prueba sobre los hechos referidos a que no hubo un común acuerdo entre los vecinos del edificio.

Así es un hecho indiscutido que no existe comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal y por tanto cualquier toma de decisión en relación con el edificio se tomaba de forma consensuada y conjunta y sobre todo de forma verbal.

Declaración testigo-perito D. Bartolomé . Si hubo acuerdo cuando tenía conocimiento del encargo y autorizo las obras.

Además no existe prueba de que el demandado propuso que se recabara informe y en su caso se hiciera un proyecto y se solicitara licencia.

Se acepto la sustitución del forjado .

En tercer lugar incorrecta e ilógica valoración conjunta de la prueba contenida en la sentencia sobre hechos referidos al ámbito técnico.

En la planta baja hubo otras obras posteriores al año 1999, en el 2008 y afectaron a la estabilidad del edificio, y el elemento común del forjado era necesario cambiarlo y ello provoco daños en elementos privativos.

Declaracion de Adela ; D. Cipriano .

Interesada y contradictoria la declaración del perito D. Eladio .

Solicitando la revocación y estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Testifical 3.-Testifical-pericial 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de enero del 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Marcelina en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede: 1) Declarar que la Sra. Marcelina ha cumplido con su parte de ejecución de las obras de reparación del inmueble sito en Valencia C/ DIRECCION000 nº NUM000 que le corresponden, atendiendo a su cuota de participación (40%)a fin de dejar la misma en las mismas condiciones que se hallaba previamente al inicio de obras de reforma que efectuó el Sr. Agustín y en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, ornato publico y decoro exigidas por la vía administrativa.

2) Condenar al demandado a que proceda a concluir obras de reparación de las patologías y deficiencias halladas en el inmueble consistentes en: -demolición falso techo de escayola en planta alta.

-demolición de revoltones y vigas de madera -ejecución forjado con vigueta pretensada de 18 cm y bovedilla de cerámica a fin de aligerar el peso sobre la estructura.

-capa de comprensión de 4 cm con hormigón H-250 y Mallazo electrosoldado.

-Ejecución pared medianera habitaciones con hueco del 7 y enlucido a dos caras.

-colocación de suelo de gres en vivienda.

-quitar goteras y humedades de tejado.

3) Se CONDENE al demandado Sr. Agustín a pagar a la Sra. Marcelina , en su caso, la cantidad que resulte de la diferencia del coste de reparación sufragado por la demandante (24,708), con el coste a asumir obligatoriamente por el demandado, atendiendo a que según las cuotas de participación del inmueble, a la demandante únicamente le corresponde sufragar el 40% del gasto tal de las obras de reparación, y al demandado el 60% de las indicadas obras.

4) Se DECLARE que el demandado Sr. Agustín tienen la obligación de pagar a la Administración pública correspondiente, las posibles multas coercitivas administrativas que se impongan a la comunidad de propietarios sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, a consecuencias de su incumplimiento al no atender al requerimiento de ejecución de obras a efectuar en el citado emplazamiento, eximiéndose de cualquier tipo de responsabilidad en el citado pago a la Sra Marcelina .



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alega la infracción de infracción de normas o garantías procesales ocasionadas en primera instancia por la denegación de la aportación del dictamen pericial emitido por la perito Dª Frida y ampliación del mismo en el Acto de la Audiencia Previa.

A este primer motivo respuesta a dado el Tribunal en virtud de Auto dictado en el rollo de apelación en fecha de 21-noviembre-2013 desestimando dicha prueba y el Auto de fecha 20-diciembre-2013 por el que se desestimo recurso de reposición interpuesto contra el anterior.



TERCERO.-El segundo motivo del recurso se funda en la incorrecta e ilógica valoración conjunta de la prueba sobre los hechos referidos a que no hubo un común acuerdo entre los vecinos del edificio.

La juzgadora de instancia considero: '

TERCERO-El art. 2 ) de la LPH dispone que esta Ley será de aplicación a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.



CUARTO.- Y el art. 7-1º de la LPH determina que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, estableciendo que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.



QUINTO.-Y fuera de dicha obligación de comunicación al administrador de la necesidad de reparaciones urgentes está vedado a cualquier propietario actuar o decidir actuar sobre elementos comunes del inmueble,y así el art. 10-1 de la LPH dice que será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y el art. 14 c) del mismo texto legal preceptúa que corresponde a la Junta de Propietarios aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el Administrador de conformidad con el art. 20 c).

Debiendo destacar que aunque la LPH no define la Junta de Propietarios, limitándose a enumerar sus competencias en el art 14 , la doctrina la ha definido como el órgano supremo de la propiedad horizontal a través del cual se manifiesta la voluntad de los propietarios singulares y en el que radican las facultades rectoras de este régimen jurídico para el mejor logro de los intereses comunes, y la jurisprudencia se ha solido manifestar en el mismo sentido calificando a la junta como órgano que ostenta la soberanía de la comunidad (S AP de Segovia de 28 de marzo de 1980) o como órgano rector colectivo de la Comunidad ( S. AP de Sevilla de 5 de mayo de 1983 ), y en una comunidad atípica como la que nos ocupa en la que no existen órganos de gobierno al estar integrada tan sólo por dos propietarios, ha de estarse a la común voluntad de los mismos.



SEXTO.- Y el régimen de mayorías que en cada caso se exige para los acuerdos de las Juntas de Propietarios figura especificado en el art. 17, debiendo decir que la regla general es la del art. 17-3ª LPH que podemos considerar de carácter residual, en cuanto que excluyendo los que requieren unanimidad y mayorías cualificadas a los que se refieren las reglas 1ª y 2ª del precepto, dispone que para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que , a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, y esta mayoría de doble cómputo de personas y participaciones queda reducida en segunda convocatoria a mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Y en la comunidad objeto de la litis la mayoría vendrá determinada en todo caso por cuotas de participación.

SEPTIMO.- Y tal y como establece el art. 7-2 del Código Civil la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

OCTAVO.- Que partiendo de cuanto antecede, del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas cabe decir, que, procede desestimar la demanda al resultar dudosos hechos relevantes para la decisión favorable a la parte actora, y en concreto, que se den las circunstancias legales dentro del funcionamiento de una comunidad atípica no constituída en régimen de propiedad horizontal para que los copropietaria demandante pueda repercutir los gastos de obras de reforma y mejoras en elementos privativos y obras no necesarias en elementos comunes que asumió libremente y sin contar con el consentimiento del otro copropietario integrante de la comunidad que representa la voluntad mayoritaria de la misma en cuanto a cuotas de participación, conclusión a la que se llega tras el análisis conjunto y ponderado y con arreglo a las reglas de la sana crítica del resultado de la prueba practicada y teniendo en consideración la distribución del 'onus probandi' que efectúa el art. 217 de la LEC .

Así como deriva de propio relato de la demanda y del documento nº 4 de la demanda, factura emitida por Construccions 28 de Maig SLL,Dª Marcelina efectuó una serie de obras en su vivienda ubicada en la primera planta del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, en lo que denominó 'primera fase de obras de reparación del edificio'. Y pese a sostener la actora que tales obras las hizo tras haber llegado al acuerdo con el demandado Sr. Agustín , propietario de la planta baja y copropietario con una cuota de participación en el edificio del 60%, de que ella adelantaría el dinero para esta primera fase de obras y acabada la misma se repartirían los gastos totales con arreglo a sus respectivas cuotas de participación (40% la Sra.

Marcelina y 60% el Sr. Agustín ), lo cierto es que dicho acuerdo no consta de ningún modo, y el demandado en su escrito de contestación, niega la existencia del mismo, e incluso, que diera su consentimiento para la ejecución de las obras, dado que en su mayoría eran obras sobre elementos privativos o mejoras de la vivienda, y en relación a las afectantes a elementos comunes a efectos de determinar la necesariedad de las mismas propuso que se recabara un informe técnico, y en su caso, se hiciera el correspondiente proyecto y se solicitara licencia, a lo cual no accedió la actora.

Y si n que el hecho de que D. Agustín permitiera el acceso a su planta baja a los operarios de la empresa que ejecutó los trabajos a fin de facilitar las tareas para realizar los mismos, en lo que es una colaboración en la relación vecinal no implica que hubiera consentido la ejecución de obras sobre elementos comunes.

Y a este respecto debemos destacar que la única misiva que Dª Marcelina remitió a D. Agustín con anterioridad a la ejecución de las obras fue la carta datada el 15 de diciembre de 2008 que se adjunta como documento nº 2 de la demanda en la que le comunica que se habían producido una serie de desperfectos en su vivienda, entre ellos, el progresivo hundimiento del suelo, achacándolos sin ningún fundamento mínimamente lógico o razonable a las obras realizadas por el Sr. Agustín en su planta baja, y pese a que se sostiene en la demanda que ante tal comunicación el Sr. Agustín reaccionó dando cuenta a su aseguradora, la cual envió a un técnico que se limitó tapar las grietas con yeso y dando por terminado el asunto, es lo cierto que ello queda desvirtuado por el documento nº 5 de la contestación, histórico de siniestros emitido por la aseguradora Catalana Occidente del que se desprende que desde el año 1999 en el que se contrató la póliza que aseguraba la planta baja a nombre del Sr. Agustín solo se ha comunicado un siniestro por un escape de agua por rotura de tubería que nada tiene que ver con los desperfectos a que se refiere la actora; por lo que no se demuestra que concurriera para la ejecución de las obras efectuadas por la Sra. Marcelina el consentimiento de D. Agustín , propietario de la planta baja, y menos aún que se llegara a un acuerdo con el mismo para dicha ejecución.

Y las restantes comunicaciones dirigidas por la Sra. Marcelina y su dirección letrada a D. Agustín , documentos nº 6 a 12 de la demanda, fueron posteriores a dicha ejecución, por lo que cabe inferir de ellas es la inexistencia de dicho consentimiento, que viene corroborada además por prueba de la propia parte actora,pues el testigo D. Bartolomé Cervero que adveró la efectiva realización de las obras descritas en la factura documento nº 4 de la demanda, en cuanto que como trabajador de la empresa Construccions 28 de Maig SLL intervino en las mismas, indicó que no le consta que el Sr. Agustín encargara tales trabajos a la empresa y fue la Sra. Marcelina .

Y pese a que Dª Marcelina presentó instancia en fecha 5 de febrero de 2009 ante el Ayuntamiento (documento nº 3 de la demanda) refiriendo que había observado en su vivienda el hundimiento del suelo de varias estancias y que era conocedora de que en el bajo existente se habían realizado obras de reforma recientemente, e indicando que les trasmitía su preocupación por el estado del edificio por si pudiese ser motivo de ruina y solicitando la revisión del mismo por un técnico, no se aperturó un expediente de ruina,sino que como deriva del documento nº 13 de la demanda, por la Oficina Técnica de Control de la Conservación de la Edificación se realiza visita de inspección al interior de la vivienda y emite informe en el que indica que se observan desniveles en e pavimento de la vivienda puerta 1ª, habiendo recaído resolución nº U-2322 de fecha 30 de noviembre de 2010 por la que se ordena la subsanación de tales desniveles, debiendo llevarse a cabo la ejecución de dichas obras bajo la responsabilidad, medios propios y dirección facultativa competente de la propiedad, la cual en relación a la citada vivienda y en virtud de los documentos nº 1 y 5 de la demanda es claro que no corresponde al demandado. Y la técnico que realizó la inspección de la vivienda, Dª Adela , destacó que la resolución adjuntada como documento nº 13 de la demanda recayó en el expediente aperturado iniciado por Dª Marcelina , y que en caso de comunidades atípicas como la presente la Administración cuando impone multas coercitivas va contra los propietarios individuales, notifica a todos los propietarios , y sanciona a todos los propietarios, y con exhibición del documento nº 14 de la demanda señaló que son las alegaciones formuladas por Dª Marcelina ante la resolución recaída y que el Sr. Agustín no presentó alegaciones, sino que presentó un certificado de legalidad de las obras realizadas en 1999, pero el Ayuntamiento exigía un certificado de seguridad en cuanto a los desniveles en el pavimento, grietas etc, y tal certificado de seguridad no se ha presentado por ningún propietario, y en con ocasión de su inspección vio grietas en la medianera pero en cubierta no vio, y que al quitar tabiquería pueden manifestarse patologías (grietas etc), pero aparecerían al poco de las obras, pues si transcurren diez años no tiene porque estar relacionadas, y que en este edificio la estructura es de madera, la cual es flexible, siendo lógico que flexe, y que no sabe si la estructura de este edificio presentaba patologías, y por eso se les requieren los certificados porque no sabían si el forjado tenía patologías,habiéndose requerido a los dos propietarios, y que un desnivel en el pavimento no implica una patología en el forjado, y eso es lo que se debía averiguar en los certificados requeridos, y que ella vio la vivienda cuando estaban las grietas y el descenso o desnivel del pavimento, no recordando si este desnivel era generalizado, y que no realizó catas pues no tiene competencia, y que existe un protocolo a seguir para arreglar patologías en elementos comunes, y que no le consta obras en la vivienda de la primera planta pues no hay licencia. '

CUARTO.-Sabido es que el principio general de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice ' 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables,impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.



QUINTO.- En el presente caso efectivamente no existe una prueba directa y plena de que existió un acuerdo verbal entre las partes-actora y demandado- en cuanto a la ejecución de las obras llevadas a cabo por la demandante, tanto en elementos comunes como privativos; sin embargo, si partimos de la sentencia dictada por la AP Madrid, sección 10 del 10 de Octubre del 2012 (ROJ: SAP M 18007/2012) Recurso: 667/2012 | Ponente: ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS en relación con las presunciones: 'DÉCIMO
PRIMERO.- Respecto de la condonación tácita, ninguna regla específica -salvo la relativa a la sujeción al régimen de la inoficiosidad- dedica el Código Civil a dicha modalidad remisoria, por lo que deben ser de aplicación las reglas generales en materia de manifestación tácita de voluntad.

Una de las principales cuestiones que suscita dicha modalidad es la de precisar sus requisitos, que deberán permitir su distinción respecto de las denominadas presunciones legales de voluntad. Así, con nuestra mejor doctrina civilista puede sostenerse que en las declaraciones de voluntad tácitas o mediatas -denominadas así porque no derivan de los dichos, sino de los hechos ('facta concludentia)- la conducta tenida en cuenta no es por sí misma significativa de una declaración de voluntad, sino que de tal conducta se infiere que debió haber tal voluntad. Por el contrario, en la declaración presunta es el Derecho el que considera a cierto comportamiento -que no es por su naturaleza medio de declaración- como declarativo de una determinada voluntad.

Viene exigiéndose, en consecuencia, que los actos de que puedan derivarse ambas clases de declaración sean expresivos -no irrelevantes o anodinos- y concluyentes -por sí mismos indicativos-. Por el contrario, el rasgo distintivo entre una y otra modalidad declarativa viene sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de febrero de 1994 (en un supuesto en que se apreció tras una minuciosa valoración de elementos probatorios directos e indirectos la existencia de una sociedad civil verbal entre farmacéuticos) con la afirmación de que 'en la prueba de presunciones no se exige que la deducción sea necesaria y unívoca, lo que diferencia la presunción de los facta concludentia, pudiendo seguirse de los hechos- base diversos hechos- consecuencia'. Por ello, el órgano judicial debe apreciar la voluntad tácita a través de los actos inequívocos acreditados por los diversos medios de prueba; en cambio, para apreciar una voluntad presunta ex art. 1.251 C.C . le basta la plena acreditación del presupuesto establecido por la ley, cuya consecuencia deductiva sólo podrá impugnar aquel a quien perjudique si la propia ley admite la prueba en contrario, mientras que tratándose de una de presumptio facti seu hominis ( art. 1.253 C.C .). la labor del juzgador exige tanto la acreditación del hecho-base como la explicitación del juicio lógico de inferencia, cuyo combate en casación sólo será posible si se revela haber faltado a las reglas del juicio humano o haber extraído consecuencias irrazonables o desorbitadas ( STS de 16 de junio de 1992 )...' y de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que viene admitiendo como suficiente la prueba de presunciones, entre otras en Sentencia de 27 de noviembre del 2000 , la cual se configura en torno a un conjunto de indicios que en su conjunto y en relación a las circunstancias concurrentes pueden ser reveladores de una actuación; así como en la STS de 18 de abril de 2001 establece que las presunciones en su dimensión judicial, suponen un proceso lógico, mediante el cual, razonando sobre las consecuencias y efectos previamente deducidos de hechos sabidos y un cuerpo de realidad cierta, se llega a dar por conocido un supuesto fáctico que no lo era, pero que indudablemente se produjo, si bien no dejó rastros exteriorizados necesarios para su posible apreciación directa; señalando además la mencionada sentencia que no pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciaciones y valoraciones de las pruebas con el proceso deductivo que es esencia en la presunción. Así, la prueba de presunciones - artículo 1253 del Código Civil , hoy derogado- exige la concurrencia del 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', y el Tribunal Supremo ha declarado que, para considerar correcta la presunción, no es exigible que la deducción sea necesaria y unívoca, lo que diferencia a aquélla de los 'facta concludentia', sino que pueden seguirse de los hechos base diversas consecuencias y la operación deductiva realizada por el Tribunal debe someterse a la lógica humana en su camino hacia la opción discrecional entre las varias deducciones posibles ( SSTS 15-junio-1992 , 23-febrero y 28-septiembre-1993 ) teniendo en cuenta que las reglas del criterio humano no son otras que las de lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o coherencia o congruencia entre ambos hechos de suerte que el conocimiento de unos nos lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón, al del otro ( SSTS30-junio-1988 , 20-diciembre-1993 y 2-abril-1996 ). La prueba de presunciones adquiere una nueva regulación en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer en su artículo 386 que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Ello implica y significa que efectivamente como alega la parte apelante existe un hecho acreditado consistente en la autorización, la aquiescencia del demandado,Sr. Agustín , propietario de la planta baja de permitir el acceso y autorización a los trabajadores de la entidad mercantil Mayo 28 SL para llevar a cabo trabajos de rehabilitación coincidentes entre el suelo de la planta primera coincidente con el techo de la planta primera, a los que los intervinientes han denominado 'el forjado'.

No puede compartir el Tribunal como resuelve la juzgadora de instancia que dicha autorización se pueda incardinar en que permitir el acceso a su planta baja a los operarios de la empresa que ejecutó los trabajos a fin de facilitar las tareas para realizar los mismos , 'en lo que es una colaboración en la relación vecinal no implica que hubiera consentido la ejecución de obras sobre elementos comunes' dado que la trascendencia, identidad y dimensión de los trabajos realizados que afectaban al techo de su planta baja, indudablemente elemento común del edificio y que implico un cambio de la mitad del forjado debieron haber motivado una distinta respuesta al silencio que mantuvo.

Por ello si considera el Tribunal que se puede declarar como probado que, por lo menos existió un acuerdo verbal entre los propietarios, demandada y demandado de que se procediera a ejecutar trabajos de rehabilitación en el forjado comprensible dada la situación del mismo.



SEXTO.- Así mismo si bien el Tribunal considera que si ha quedado acreditado el acuerdo entre los propietarios respecto a la ejecución del forjado ejecutado, cuyo importe fue abonado por la parte actora no es menos cierto que no considera acreditado, ni por vía de presunciones que dicho acuerdo alcanzara y englobara 'la cubierta'.

Ello debido en un primer orden de consideraciones por no existir una actuación o una omisión por parte del demandado Sr. Agustín respecto a la ejecución de dichos trabajos y en un segundo orden de consideraciones por cuanto si bien el edificio, objeto del proceso por aplicación del contenido del art.2 LPH queda sometido a esta Ley especial cuando establece y que es mencionado por la juzgadora de instancia: 'b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros'.

y por tanto en virtud del artículo 10 de la citada Ley especial podría estar legitimada para la ejecución de trabajos en la cubierta cuando establece: '1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación'.

Sin embargo la 'necesidad de ejecución de los trabajos realizaados por mal estado de la misma' no ha quedado acreditado con la entidad suficiente para fundar su actuación por cuanto frente a la testifical practicada en la persona del Sr. Bartolomé , Jefe de obra de la entidad constructora a que es cierto que manifestó que ' la cubierta estaba destrozada, existencia de goteras...' no podemos obviar que encontramos una prueba mas objetiva como es la Resolución del Ayuntamiento de Valencia en expediente administrativo 03801/2009/13 en la que a instancia de la propia actora solo se acuerda sobre 'la subsanación de las deficiencias relativas a los desniveles en el pavimento de la vivienda puerta 1ª'.

a lo que debemos añadir el interés personal de la actora al haber absorbido elemento común al retirar el falso techo dejando al descubierto las vigas de madera, hecho que como se manifestó en el acto del juicio elimina la finalidad de protección del mismo.

SÉPTIMO.- El tercer motivo postula una incorrecta e ilógica valoración conjunta de la prueba contenida en la sentencia sobre hechos referidos al ámbito técnico.

La juzgadora de instancia considero: '....Y mencionar que pese a que en la instancia presentada en febrero de 2009 ante el Ayuntamiento por Dª Marcelina , la misma refiere que en el bajo existente debajo de su vivienda se realizaron obras de reforma recientemente, lo cierto es que ello no se ajusta a la realidad, pues como se demuestra con el documento nº 1 de la contestación, nota simple registral,D. Agustín adquirió por compra dicha planta baja en virtud de escritura otorgada en fecha 6 de agosto de 1998 ante el Notario de Valencia D. José, Antonio Leonarte, y efectuó obras de acondicionamiento del local para laboratorio protésico dental en 1999, habiendo encargado el proyecto y la dirección del obras al arquitecto técnico D. Cipriano y abonado la tasa correspondiente a la licencia de obras con notificación de la liquidación de la tasa al Servicio de Tributos A.E. (Véase documentos nº 2 a 4 de la contestación a la demanda).

Y el testigo perito D. Cipriano , proyectista y director de la ejecución de tales obras de acondicionamiento en la planta baja del demandado, dejó claro que las mismas ninguna influencia ha tenido en la patologías que la actora afirma han surgido en su vivienda (hundimiento del suelo,grietas etc), habiendo confirmado que las obras se hicieron a principios de 1999 y que se trataba de un acondicionamiento del local para instalar un laboratorio protésico dental, y que no se actuó sobre la estructura, sino que sólo se hizo sobre unos tabiques, y que quitaron el tabique del fondo para ampliar, pero no era un muro de carga, no habiéndose alterado la distribución de cargas, y que no causan patologías, no es portante dicho tabique, y de haber afectado habría afectado al fondo, y suponiendo que se hubieran causado patologías, hubieran tardado en manifestarse muy poco tiempo,un año como mucho; afirmando que la estructura está apoyada en dos muros de carga laterales, y dentro puede quedar todo diáfano; y que la tabiquería interior no tiene función de distribución de cargas en este caso, se hizo una nueva distribución, sólo se varió un tabique posterior que es perpendicular a la fachada que da al patio de luces; y que en la parte posterior había una galería donde había un water,y según su proyecto no se quitó ese baño, y el muro no se tocó, y que se concluyó la obra según el proyecto.

Y resulta relevante el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Eladio aportado por la parte demandada, del que deriva que el inmueble en cuestión está formado por dos propiedades distintas, en planta baja nos encontramos el local comercial destinado a taller de prótesis dental y en la planta primera, coincidiendo toda la superficie con la superficie del local comercial,nos encontramos una vivienda propiedad de la demandante, formando un conjunto de edificio, con cubierta inclinada a dos aguas de teja,y destaca el perito que en la visita realizada a la planta primera pudo constatar que esta vivienda ha sido objeto de una reforma respecto a la tipología de vivienda de la época, y esta reforma ha consistido en la eliminación de tabiquería creando espacios abiertos, picado del revestimiento de yeso dejando el ladrillo macizo antiguo a la vista y eliminación del falso techo dejando a la vista la cubierta a dos aguas.

Y en cuanto a la posible afección de las obras de reforma del local en planta baja que se realizaron en el año 1999 sobre la vivienda situada en la planta primera, y si han podido influir y de qué manera sobre el forjado techo del local y piso de la vivienda, el perito señala que solicitó y ha analizado copia del proyecto de acondicionamiento del local redactado por el arquitecto técnico D, Cipriano y del análisis del mismo y la conversación con éste, obtuvo las siguientes conclusiones: La intervención se limitó a la demolición de los tabiques de distribución interior, sin que tuvieran ninguna misión estructural, ejecución de una nueva distribución del local para satisfacer las necesidades de la actividad a realizar, mediante tabiquería de cartón- yeso, tareas de revestimiento de paredes, suelos y techos así como las instalaciones de electricidad,fontanería y aire acondicionado, y destacando que en ningún momento se interviene sobre la estructura portante del inmueble,como puede ser la cimentación,estructura vertical a base de pilares y estructura horizontal forjado de viguetas de madera y entrevigado de revoltón; y refiriendo que la única manera de que una intervención en un local pueda afectar al forjado que lo separa de la planta primera sería si este forjado estuviera sustentado por una serie de muros de carga que al ser eliminado de manera inconsciente, variarían de manera sustancial el estado de cargas dando lugar a deformaciones del forjado afectando a la tabiquería situada en la parte superior y poniendo en riesgo la estabilidad del inmueble, pero todo esto al no tener ninguna misión estructural los tabiques eliminados en la reforma del local, no es posible la afección mencionada.

Y en cuanto a la necesidad de sustitución del forjado que separa ambas propiedades, bien sea por su estado de conservación o por la afección de las obras realizadas en el local, habiendo tratado esto último anteriormente; y aclara que se debe considerar como elemento común únicamente al forjado propiamente dicho,es decir, las vigas de carga, las viguetas y los revoltones, quedando fuera y tomando valor como elemento privado de cada propiedad por un lado el falso techo del local de planta baja y por otro el paquete de terminación superior del forjado,como el pavimento con su sistema de agarre al forjado. Y concreta que en la visita realizada pudo obtener una serie de fotografías,que se adjuntan al informe, donde se observa por un lado que parte del forjado en cuestión ha sido sustituído y que la otra parte conserva lo que es el forjado original del inmueble, y tanto del análisis de las fotografías tomadas, como de la inspección visual incluso al tacto de este forjado sin sustituir,no encuentra razón el perito para pensar que es necesaria la sustitución de dicho forjado; añadiendo que para tomar la decisión de sustituir un forjado de estas características se deben presentar patologías de índole biológica, es decir, ataque de termitas, xilófagos, pudriciones etc, que no se detectan a simple vista, i bien deformaciones excesivas de los elementos de madera que puedan producir un colapso de la estructura, que tampoco es el caso; y también indica que debido a las características del material con el que se conforma este forjado, madera principalmente, y con el tiempo que lleva en servicio, es común que se produzcan deformaciones propias de la madera que pudieran dar lugar a pequeños movimientos de los elementos que están sobre el mismo, entiéndase el pavimento, y también es posible que si se diera presencia de humedad próxima al forjado, está demostrado que ésta pueda afectar en pequeña medida a la resistencia de la madera,pudiendo dar lugar a mínimas deformaciones en los pavimentos;y por todo ello, el perito afirma que no es necesaria la sustitución del forjado original y por extensión tampoco era necesaria la sustitución de la parte del forjado que se sustituyó; y valora la sustitución del forjado completo en 16119,25 euros dejando al margen la valoración de la intervención del resto de elementos privativos como pavimentos, falsos techos, tabiquería etc que sí hubieran formado parte de la valoración si hubiera sido necesaria su sustitución por haber sido necesaria técnicamente la sustitución del forjado; y en cuanto a la posible inspección del Ayuntamiento a la vivienda a instancia de la actora debido al estado del pavimento, en la contestación del Ayuntamiento se insta a la propietaria a reparar los desniveles del pavimento, y no menciona el peligro de estabilidad del forjado que pudiera provocar daños mayores, ni levanta un expediente de ruina, ni propone la adopción de medidas precautorias a adoptar en un período breve de tiempo, pasos que son habituales en la actuación de Ayuntamiento de Valencia.

Y en acto del juicio,el perito del Eladio ,tras ratificar su informe,concretó que hizo catas para ver el estado del forjado en varias zonas de la parte de la viga, y puede afirman que el mismo no presenta patologías, daños graves, las vigas no estaban deshechas ni se disgregaban, ese forjado aguanta, y que las deformaciones por flexe son algo normal y es síntoma de que las vigas están bien, de que no hay patología en el forjado, no aconsejando la sustitución del forjado, pues para ello se tiene que detectar por prueba de cargas, ensayos,análisis etc que las vigas están carcomidas por xilófagos etc, siendo la sustitución del forjado un paso previo a la demolición del edificio, y lo normal cuando se detectan patologías en el mismo es actuar de forma puntual (reforzamiento de vigas de carga etc), y destacando que el desnivel en el pavimento de la vivienda puerta 1ª no implica que existan patologías en el forjado, y que la deformación de la estructura de madera es normal y se transmite tanto al techo de debajo como al pavimento de arriba, y el desnivel en el pavimento se soluciona sustituyendo el pavimento y el mortero, el cual es una elemento de agarre, y no es estructural, y que es posible que los desniveles en el pavimento se presenten debido a que el mortero haya perdido sus cualidades, y que la actuación técnica a seguir para solucionar el desnivel en el pavimento es arrancar el pavimento previa averiguación por informe técnico de por qué hay ese desnivel, y en la documentación que consta en el expediente no existe tal informe técnico.

Todo ello revela que la actora efectuó una serie de obras en elementos privativos de su vivienda, y también en elementos comunes (forjado,cielo raso), manifestando en cuanto a estos últimos el más absoluto desprecio hacia el régimen de mayorías establecido en la LPH para la adopción de acuerdos en el seno de una Comunidad no constituida en propiedad horizontal, y la consiguiente provocación en perjuicio de ésta de unos gastos innecesarios, por la propietaria demandante que aún representando la voluntad minoritaria de la Comunidad pretende hacerla prevalecer sobre la mayoritaria, gastos que por otro lado fueron asumidos libremente por aquélla y a sabiendas de cuál era la voluntad del otro propietario, lo que le priva del derecho de repetición contra éste, y hace decaer las restantes pretensiones hechas valer en la demanda, so pena de dar pie a un auténtico abuso de derecho, vedado en nuesto Ordenamiento Jurídico.

OCTAVO.- A partir de la revisión de la valoración de la prueba testifical practicada en la persona de D.

Bartolomé , jefe de obra de la entidad constructora 'Construccions 28 de maig SL' y a través de la funcionaria del Ayuntamiento de Valencia, Dª Adela según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba'.

NOVENO.- Así como teniéndose en cuenta la documental consistente en factura haciendo constar los trabajos de reparación (folio 29) y la Resolución del Ayuntamiento de Valencia de fecha 5 de febrero de 2010 (folio 52) y documental adjunta al escrito de contestación a la demanda.

Teniéndose en cuenta el dictamen pericial emitido por D. Eladio , obrante a los folios 173 a 188, desde la consideración de que la valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 .

DÉCIMO.- Podemos determinar en un primer orden de consideraciones que no ha quedado acreditado como acertadamente estableció la sentencia de primera instancia que el demandado, Sr. Agustín llevara a cabo obras con posterioridad al año 1999, obras cuyo proyecto de ejecución fue realizado por el que compareció como testigo D. Cipriano ; es decir no consta acreditado que se ejecutaran obras en el año 2008 y por tanto no ha quedado acreditado el hecho de la demanda que fijaba que realizadas obras se causaron daños en la vivienda en planta primera. Ni ha quedado acreditado que las obras realizadas en 1999 produjeran daños de grietas que se denuncian en la demanda.

Pero en un segundo orden de consideraciones si que resulta especialmente ilustrativo el testimonio del empleado de la entidad constructora, que de manera coherente, lógica y cierta manifestó el especial deterioro que sufría el forjado de viga de madera -techo de la planta baja y suelo de la vivienda planta baja-; mencionando también el especial problema de la cubierta que estaba destrozada.

Dicho mal deterioro del forjado desde luego tiene su relación con la orden dada por el Ayuntamiento de Valencia de que por los propietarios del edificio se procediera a la subsanación de los desniveles en el pavimento de la vivienda puerta 1ª.

Es cierto que el perito de la parte demandada no reconoció como' necesario la sustitución del forjado original y por extensión no era necesario la sustitución de la parte del forjado que ahora tenemos sustituido' sin embargo todo ello es de la mera inspección ocular sin mas por lo que como se ha dicho la prueba testifical y testifical pericial así como la resolución administrativa llevan a la convicción de que el forjado se encuentra en malas condiciones.

En cuanto a la cubierta, objeto de reparación solo disponemos de la prueba testifical del jefe de obra que estuvo trabajando por cuanto respecto de la cubierta el Ayuntamiento no se ha pronunciado.

UNDÉCIMO.- En consecuencia resolvemos que no procede hacer declaración alguna sobre el cumplimiento de la Sra. Marcelina sobre haber cumplido con su parte en la ejecución de la obra por no ser procedente.

Ni tampoco es estimable la petición de declaración de que el demandado tiene la obligación de pagar a la Administración publica las posibles multas coercitivas administrativas que se impongan a la comunidad por cuanto no ha quedado acreditado que al momento de interposición de la demanda ni durante la tramitación del proceso se haya impuesto multa alguna a la Comunidad constitutida por los litigantes; implicando desde luego una condena de futuro no admisible en la LEC.

Y procede respecto a la petición de condena al demandado a abonar el 60% de la cantidad abonada (24.708 euros) por trabajos de reparación realizados por la actora y fundados en la factura, documento obrante al folio 29 debemos fijar que dada la fijación de las partidas, que a excepción de 'quitar y colocar talla montable en la planta baja' se corresponden con trabajos tanto en la cubierta como en el forjado, y solo se ha estimado la pretensión en cuanto al forjado se fija el 50% de dichas cantidades(15.096 euros+3576 euros +1800 euros=20.472 euros)que será 10.236 euros mas el importe de 828 euros por la partida referida suman la cantidad de 11.064 euros. Pero dado que el demandado ostenta el 60% de la propiedad debemos fijar el importe de 6.638,4 euros mas 16% de IVA (1062,14 euros) que nos da la cantidad de 7.700,54 euros.

Y procede así mismo estimar la petición de condena al demandado respecto de la reparación de las patologías y deficiencias concretas en el documento obrante al folio 99 de las actuaciones a excepción de la partida 'quitar goteras y humedades de tejado' y por tanto deberá conjuntamente con la actora proceder a la ejecución de los trabajos de reparación del resto del forjado pendiente contribuyendo en el 60% del coste que no podrá exceder de 10.860 euros mas el gasto correspondiente por los proyectos elaborados por los tecnicos, IVA, coste de impuestos y/o tasas municipales u otros necesarios para llevar a cabo la ejecución.

DUODÉCIMO.- En materia de costas procesales de conformidad con el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC no se hace expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394-2 LEC no se hace expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marcelina .

2º)Revocar la Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA: A)SE CONDENA A DON Agustín A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SIETE MIL SETECIENTOS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (7.700,54 euros) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA SENTENCIA.

B)SE CONDENA A DON Agustín A QUE DE MANERA CONJUNTA CON LA ACTORA PROCEDA A REPARAR EL RESTO DE FORJADO PENDIENTE SEGUN PRESUPUESTO EMITIDO POR LA ENTIDAD MERCANTIL 28 DE MAIG SL CONTRIBUYENDO AL ABONOD EL 60% DE SU COSTE MAS el gasto correspondiente por los proyectos elaborados por los técnicos, IVA, coste de impuestos y/o tasas municipales u otros necesarios para llevar a cabo la ejecución.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.