Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 460/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00017/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N.4

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 460/2014

SENTENCIA NUM 17/2015

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D.Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

--------------------------------------------------

Palma de Mallorca, a veintiuno de Enero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicioModificación de Medidas sobre guarda, custodia y alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma deMallorca, bajo el nº 736- 2013, Rollo de Sala nº 460-2014, entre partes, de una como demandante-apelantedon Jose Enrique , representado por la Procuradora Sra. Muñoz García , y de otra, como demandado-apeladadoña Candida , representada por el Procurador Sr. Perelló Oliver, asistidas todas de sus respectivos letrados Sra. Castellanos Pozo y Sr. Morote Pons. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en fecha 30-6-2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas paterno-filiales presentada por Don Jose Enrique contra Doña Candida . No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas interesada por el señor Jose Enrique por no considerar acreditadas las modificaciones alegadas en ella y siguiendo el parecer del Ministerio Fiscal y, contra dicha sentencia se alza en apelación el actor interesando su revocación y la estimación de la demanda con la consiguiente atribución a el de la guarda y custodia de sus dos hijos menores, así como de la patria potestad , la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 400 euros al mes, el sometimiento de la madre e hijos a tratamiento psicológico y/o psiquiátrico y la suspensión de las visitas de la progenitora con los niños hasta que la evolución de la madre no lo aconseje.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene tener en cuenta, que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la Lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 Constitución española , 103 CC ,)

Los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes, la tiene atribuida la madre en virtud de sentencia dictada en fecha 22-12-2011 por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de esta capital en la que de forma expresa se, prohibió la salida del territorio nacional de los menores sin autorización judicial o acuerdo de los progenitores.

En dicha sentencia se fijo a favor del padre el siguiente régimen de visitas: martes de las 17 horas hasta el miércoles a las 10 horas; jueves de las 17 horas hasta el viernes a las 10 horas y sábados hasta las 10 horas del domingo. Se dispuso que las entregas y recogidas de los menores se realizaran en el punto de encuentro. Con el fin de preservar la estabilidad de los menores y en orden a desarrollar adecuadamente sus relaciones para con estos, el juzgador dispuso que: 'ambos progenitores litigantes se someterán a partir de ahora, y durante el tiempo que sea preciso , a las pautas que establezca al efecto el psicólogo especializado que designaran conjuntamente . Dicho profesional experto remitirá informe mensual al juzgado dando cuenta de la evolución que experimente dicha relación; advirtiendo a las partes que en razón a lo que el experto informe, el régimen establecido podrá ser modificado.

No se modifica el régimen de visitas establecido para los periodos de vacaciones, debiéndose dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de 31-10-2008 '.

Mediante auto de 27-6-2012 dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer se acordó no autorizar la salida del territorio nacional de los dos hijos menores de los litigantes Baldomero y Isidora que había sido solicitada por su madre, la señora Candida . Denegación de autorización de salida del territorio nacional de los menores, interesada por la madre, que nuevamente tuvo lugar mediante auto de fecha 7-8-2012 dictado por el mismo juzgado de violencia sobre la mujer y posteriormente, en base a una nueva petición materna, por auto de fecha 30-10-2012 en el que se mantuvo la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos sin previa autorización judicial. Este auto fue confirmado por esta misma Sala mediante resolución de fecha 21-11-2013.

El auto de 27-2-2013 del juzgado de violencia nº 1 acordó requerir a la madre demandada, señora Candida al objeto de que 'cese la asistencia tratamiento o terapia Psicológica que siguen los hijos menores de edad, Baldomero y Isidora con la psicóloga Dña. Modesta , a quien se comunicara igualmente esta resolución y se abstenga en lo sucesivo de reanudar la referida asistencias sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado primero del fallo de la sentencia de 31-10-2008 con los apercibimientos legales correspondientes'. El apartado primero del fallo citado atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores y dispone el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los mismos por ambos progenitores.

El día 26 abril de 2013 se dicto, por el juzgado de procedencia( primera instancia nº 20 de esta capital), auto modificado el lugar de recogida de los menores de suerte que los martes y jueves el padre los recogería en el centro escolar y los reintegraría al día siguiente al mismo centro escolar al que los menores asisten y si algún día no fuera lectivo , las entregas y recogidas se realizarían en la puerta de la Policía local de Soller, manteniendo el punto de encuentro como lugar de entregas y recogidas los sábados .

Mediante auto de 21-10-2013 se mantuvo como lugar de entrega y recogida de los menores entre semana, pero se dispuso que las entregas y recogidas de los fines de semana se realizaran en la puerta de las dependencias de la policía local de Soller ante la imposibilidad de continuar usando el recurso del Punto de encuentro para este núcleo familiar.

La madre no acudió, ni a la segunda, ni a la tercera sesión del juicio oral, habiendo desaparecido junto con los dos hijos de los litigantes, siendo la ultima vez que el padre los vio el día 16-4-2014.

Tras el dictado de la sentencia ahora apelada el padre presentó solicitud de devolución de los menores, nacidos el día NUM000 -2008 en Soller, ante el Ministerio de Justicia, para obtener de la autoridad Central de Polonia la restitución de los mismos al amparo del convenio de la Haya de 25-10-1980 y Reglamento de la CE 2201 / 2003 de 27 noviembre de 2003, designado como lugar en que se supone encuentran los hijos Gdnsk (Polonia) país de nacimiento de la madre.

CUARTO.- A la luz de lo precedentemente relatado creemos que, el interés de los dos hijos menores, pasa por un cambio de custodia de forma que sea el padre quien pase a ostentarla. Los niños han nacido en esta Isla de Mallorca, y han vivido desde entonces, en la misma localidad, Soller. En dicha localidad van al colegio, residen sus amigos y su padre, siendo la madre quien de manera arbitraria y unilateral ha sacado a los niños de su entorno y, los ha privado de la presencia y contacto con su padre y familia paterna, a pesar de conocer la madre la prohibición expresa y reiterada de sacar a los niños de España, cuya patria potestad ostenta también el padre, sin la previa y expresa autorización judicial.

Tal proceder de la madre es contrario al interés de sus hijos menores, privándolos de la presencia paterna y eliminando toda relación paterno-filial, de suerte que esta se verá necesariamente menoscabada con perjuicio para su adecuado desarrollo personal y del necesario equilibrio afectivo.

Por lo demás, no cabe duda a este tribunal de la capacidad del padre apelante para ostentar la guarda y custodia de los niños, amen de que la capacidad se presume en todo progenitor por el mero hecho de serlo, salvo prueba en contrario, prueba que en este caso no existe.

Al contrario, la sentencia de 2011 dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer, cuya modificación se solicita, ya valoro la capacidad del padre y el bienestar de los niños cuando dispuso un régimen de visitas con pernocta durante 3 días a la semana padre e hijos, de suerte que los niños dormían con su padre una noche y otra noche con su madre durante toda la semana, esto es días alternos.

También hemos de destacar que ya, en el año 2010, el juzgado de instrucción nº 9 de esta capital que ordena el archivo de la denuncia presentada por la señora Candida contra el hoy apelante por presunto delito de abusos sexuales, el magistrado puso de manifiesto' que lo mas recomendable para el interés de los menores era: o que se cambie la guarda y custodia de los niños, o que se aumente de manera generosa el régimen de visitas de don Jose Enrique respecto de sus hijos aunque solo sea para que no acudan tan frecuentemente a los médicos de urgencia sin motivo real que lo justifique , o que se extreme la vigilancia para valorar las causas des los repetidos incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre son constitutivos de un ilícito penal'

Obra también en las actuaciones un largo historial de denuncias de la madre frente al padre, todas finalizadas sin condena así como que aquella procedió a la venta del que fue domicilio familiar sin comunicárselo ni a la psicóloga designada por ambos de común acuerdo ni mucho menos al hoy apelante, así como que fue condenada a abonar a este ultimo una importante cantidad de dinero.

También obra en las actuaciones informe del Servei de Menors i Familia (folio 438) comunicando que el caso está en tramitación del servicio de urgencias hacia el equipo territorio del Servicio de protección de menores con el objetivo de valorar la continuidad la valoración de la medida de protección, ya que desde el Servicio de urgencias se ha valorado que los menores están en situación de riesgo debido fundamentalmente a la situación cronificada de juicios en la que están inmersos los progenitores desde el 2009, la actitud de rigidez y probablemente la perdida de visión de las necesidades de los niños observada por los progenitores ante esta situación cronificada y el estado observado en el comportamiento de los menores en que presumiblemente esta perjudicando en adecuado desarrollo personal y social de los menores.

La técnico 246 del servicio de menores, que testificó en la vista, destacó: que no pudo estar a solas con los niños, que no pudo observar al padre con los niños, que estos reclamaban la presencia constante de la madre y que le llamo la atención este comportamiento, especialmente el de la niña, muy apegada a su madre, encima de su madre, llamando a su madre, reconcentrada no se podía expresar de forma espontánea, el niño trataba de ser un poco mas espontáneo. Los niños buscaban a su madre en todo momento y no querían estar con el padre lo que le llamo mucho la atención y motivo que la entrevista se realizara con la presencia materna.

En la entrevista encontró la relación de la madre con los niños 'correcta', mala no la vio. También declaró que ese comportamiento de los niños podía ser compatible tanto con el SAP como con otras cosas.

QUINTO.- En definitiva y por lo dicho como decimos se atribuye al padre la guarda y custodia de sus dos hijos menores sin que exista base bastante para poder afirmar que los niños sufren un SAP.

En cuanto a la patria potestad también se atribuye al padre, pero no como consecuencia de una privación de la patria potestad de la madre, sino como una suspensión de la misma, ante precisamente la situación actual en la que se encuentran los menores, situación que desaconseja el ejerció compartido de la misma. Esta suspensión lo será por el plazo máximo de dos años conforme prevé art 156 cc .

Respecto a las visitas con la madre, disponemos que quedaran limitadas a dos días a la semana durante 3 horas en el punto de encuentro, visitas tuteladas debiendo informar cado dos meses los profesionales del mismo al juzgado sobre su evolución a fin de su posible modificación en interés de los menores en ejecución de sentencia, sin necesidad de entablar un nuevo proceso judicial.

Los días serán concordados por dichos progenitores y en su defecto tendrán lugar los sábados y domingos de 10 a 13 horas para respetar el derecho de los hijos a relacionarse con su progenitor no custodio y dar satisfacción al derecho obligación de este último a relacionarse con sus hijos ex art 157 y 160 CC .

Aun cuando no sea propio de las resoluciones judiciales hacer recomendaciones a las partes, visto la situación actual de los hijos y de los padres, se aconseja que los niños acudan a tratamiento terapéutico a fin de normalizar su relación con los progenitores y como ayuda para adaptarse a la nueva situación

SEXTO.-.- En cuanto a la pensión de alimentos sabido es que comprende lo que es indispensable para el sustento vestido habitación y asistencia médica, comprendiendo también la instrucción del alimentista durante su minoría de edad, y aun después cuando no haya completado su educación por causa que no le sea imputable. Y que su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe. ( Art 145 - 146 cc ).

Por otro lado el mandato constitucional contenido en el art 39-3 CE impone a los padres la obligación de prestar a sus hijos asistencia de todo orden, por lo que aun en los supuestos de precariedad económica estos deben cumplir con dicha obligación.

Esta Sala desconoce cuáles sean los reales ingresos de la madre pero, por los datos obrantes en las actuaciones, creemos que más bien son escasos. Por ello fijamos en la suma de 300 euros al mes actualizables la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, a razón de 150 euros por hijo. Cantidad está considerada como pensión mínima para atender a las necesidades de los niños en condiciones de suficiencia y dignidad y que deberá ser abonada a partir de la fecha de la presente resolución en la cuenta corriente que designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes.

Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional de los dos hijos menores sin autorización judicial.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Lec ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz García , en nombre y representación de don Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 30-6-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación de Medidas sobre guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS Y en su lugar :

2) ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas presentada en relación con las acordadas por sentencia de 31-10-2008 y sentencia de 22-11-2011 dictadas por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Palma , en los siguientes extremos: a) Se atribuye al padre actor Señor Jose Enrique la guarda y custodia de sus dos hijos menores, Baldomero y Isidora así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los mismos. Este ejercicio exclusivo lo será por el tiempo máximo de dos años; b) Se fija a favor de la madre un régimen de visitas de tres horas semanales durante dos días, régimen de vistas tutelado que se llevara a cabo en el punto de encuentro de la localidad de residencia de los niños. Los días serán concordados por dichos progenitores y en su defecto tendrán lugar los sábados y domingos de 10 a 13 horas; c) fijamos en la suma de 300 euros al mes actualizables la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, a razón de 150 euros por hijo. Cantidad está que deberá ser abonada por la madre a partir de la fecha de la presente resolución en la cuenta corriente que designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes; d) Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional de los dos hijos menores sin autorización judicial.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.