Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 756/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , 914933898 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0156055

Recurso de Apelación 756/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1179/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. Luis Carlos y Dña. Visitacion

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 17/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre contrato bancario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Fernández Castro y de otra, como apelados demandantes DON Luis Carlos y DOÑA Visitacion representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 14 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Visitacion contra Bankia SA y en su mérito declaro la nulidad de la orden Núm. ORDEN/OPERACIÓN NUM000 de suscripción de 600 participaciones preferentes Serie II de fecha 7 de julio de 2009 y condeno a Bankia SA a la restitución de la cantidad de 60.000 euros con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes o de las acciones por las que, en su caso, hayan sido canjeadas y de condena al pago de los intereses legales desde que se materializó la inversión minorada por los intereses liquidados a la actora. Con expresa condena en costas a Bankia SA.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por don Luis Carlos y doña Visitacion se interpuso demanda solicitando, esencialmente, la declaración de nulidad de la operación de suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad demandada, por haber incurrido en un error a la hora de suscribir el producto que viciaba el consentimiento. La entidad demandada se opuso a dicha pretensión, alegando que la suscripción del producto había sido realizada correctamente, incluso que se trataba de una simple ejecución de orden, y que en cualquier caso se haya ofrecido al cliente toda la información reglamentariamente establecida sobre las características del producto contratado. La sentencia de instancia estimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Que la parte demandada interpone contra la sentencia de instancia una batería de motivos, que ya han sido reducidos en otras reclamaciones similares, a la que adiciona la petición de caducidad de la acción por haberse interpuesto la demanda transcurridos más de cuatro años desde la suscripción del producto.

El motivo así esgrimido se desestima; en efecto si bien es cierto que de acuerdo con la preceptiva del artículo 1301 del Código Civil la acción de nulidad, en realidad anulabilidad, durará cuatro años, en el caso de los vicios de consentimiento empezará a contarse desde la consumación del contrato. Se argumenta que dado que ha transcurrido con exceso el plazo desde la suscripción del producto la acción estaría caducada. Sin embargo y como señala entre otras muchas la sentencia de 31 de julio de 2014 de la Audiencia Provincial de Ourense , debe distinguirse en el iter contractual la consumación y el perfeccionamiento, pues como señala el artículo 1258 del Código Civil , los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La consumación entra ya en la dinámica del contrato perfeccionado y alude al cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato así lo viene estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 que señala que 'dispone el artículo 1301 del Código Civil en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artículo 1301 del Código Civil señala que los casos de error dolo la acción de nulidad del contrato empezará correr, desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia cuando están completamente cumplidas las pretensiones de las partes'. Pues bien teniendo en cuenta que el objeto perseguido por las denominadas participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora, mientras que el beneficio que sostiene por parte de la adquirente de los títulos es el interés, utilizado con frecuencia a modo de gancho para captar clientes, subordinándose ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial, resulta que conformar sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello desde esta consideración parte del cliente del producto sino que será una vez concluida la vía contractual del mismo cuando finalmente se extinga las obligaciones asumidas por la entidad emisora, o como es el caso cuando sea evidente y que ya no podrá cumplirlas. Por ello la excepción de caducidad debe ser rechazada, pues es evidente que la parte solamente puede interpone las acciones conducentes a su derecho cuando por imposibilidad material y manifiesta de la entidad emisora dejó de cumplir con su obligación que no era otra que la de satisfacer los intereses y solamente cuando pudo tener conocimiento de la situación de práctica quiebra técnica de la emisora es cuando pudo percatarse de la existencia del error padecido, y por lo tanto es a partir de ese momento cuando pueda comenzar a ejercitar las acciones para la recuperación de sus derechos. Por ello es evidente que la acción no ha caducado.

TERCERO.-Por lo que hace al resto de las alegaciones vertidas en el escrito interponiendo recurso, como se ha dicho con anterioridad las mismas no son sino una mera repetición de idénticos alegatos realizados en otros recursos de apelación y relativos al mismo producto contratado. En realidad si se examinan los alegatos del motivo, se puede apreciar que las argumentaciones que se vierten en el escrito de interposición del recurso valen tanto para este litigio como para cualquier otro de las denominadas participaciones preferentes. En efecto la parte hoy apelante simplemente se limita a hacer toda una serie de precisiones y alegaciones de carácter genérico acerca de determinados aspectos relativos al error vicio en el consentimiento contractual, a las normas generales sobre carga de la prueba, con una abundante cita de doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, citas a todas luces correcta y alegaciones genéricas con las que está de acuerdo esta Sala pero lo que en ningún momento se indica, cuales sean los errores de apreciación jurídica que se han cometido por la sentencia, cuales sean las pruebas indebidamente valoradas, cuales hayan sido en definitiva las conclusiones erróneas a las que una indebida valoración de la prueba ha llevado al juzgador de instancia. Nada de eso se dice, lo único que se hace es realizar una serie de alegatos, de carácter general, sin ni siquiera hacer precisión alguna acerca del concreto asunto que nos ocupa, y del concreto demandante que pide la nulidad contrato, ni de la concreta operación cuya nulidad se solicita, salvo en el caso del alegato de la caducidad que ya hemos comentado, de tal manera que el cuerpo del recurso constituye una especie de 'pack' de alegatos que tanto sirven para este recurso como para cualquier otro en el que se ven involucradas las denominadas participaciones preferentes. Desde luego tal manera de proceder resulta completamente inadmisible y en estas condiciones resulta dudoso que estemos en presencia de un verdadero recurso, pues el mismo se limita a hacer una genérica serie de afirmaciones, en su mayoría ciertas, acerca de principios y criterios generales conocidos por la Sala y aceptados por la misma, con cita de determinadas resoluciones jurisprudenciales pero sin indicar cuál sea la aplicación que dichas resoluciones tienen en el presente recurso, lo que ya por este motivo resultaría rechazable. Sin embargo, y en aras del agotamiento del principio de tutela judicial efectiva, vamos a entrar, siquiera someramente en el examen de los sedicentes motivos de apelación esgrimidos por el apelante.

Así, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, en consonancia con las resoluciones de distintas audiencias provinciales incluida la de Madrid, es un hecho que ya resulta obvio que las denominadas participaciones preferentes resultaron un producto complejo, y poco apto para ser comercializado entre inversores particulares con poco o ningún conocimiento del funcionamiento de los mercados financieros. Así viene recogido en distintas comunicaciones por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y por el propio Banco de España; en efecto las dichas participaciones preferentes están muy lejos de ser el sencillo producto inversor que se quería mostrar por la entidad hoy apelante, y so capa de disfrazarlo y tratarlo como si fuera un simple producto de renta fija, asimilable a un depósito, en realidad encubre un producto híbrido de capital social sin la denominación jurídica de acciones, y el propio Banco de España las define diciendo que «Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente».

En consecuencia con esta característica de las participaciones preferentes como producto de alto riesgo, se ha desarrollado toda una batería de instrumentos legales que con el objetivo de proteger a los inversores minoristas, a quienes últimamente se ha comercializado de forma masiva este producto, así se viene a reforzar de manera muy significativa las obligaciones de información que las entidades que emiten este tipo de participaciones, o en su caso las que las han comercializado, deben ofrecer a los inversores cuando éstos tienen la consideración de minoristas, como evidentemente ocurre en el presente caso. Así el deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). En fin por otra parte y como han puesto de relieve distintas secciones de esta y otras audiencias provinciales la acreditación de haberse dado la información correcta y correspondiente corresponde a la entidad financiera que es quien está en mejores condiciones de ofrecer dicho dato al juzgador.

Pues bien en el presente caso la entidad hoy apelante viene a indicar que se ha dado la correspondiente información al suscriptor de las participaciones, aduciendo que se han realizado los test previstos en la legislación comentada y además se han entregado folletos informativos de la emisión. Sin embargo el mero hecho de que se haya hecho el test de conveniencia no implica, ni mucho menos, que la información ha sido correcta y adecuada, mucho más cuando se pone de manifiesto de la simple lectura de los autos que dicho test aparece redactado por la entidad hoy apelante y con las casillas ya firmadas y saliendo de esa manera de los ordenadores de la entidad financiera, de tal manera que no puede realmente decirse que dicho test haya sido realizado por el cliente y haya sido suscrito por el mismo sino que al parecer se presenta ya conformado por la propia entidad apenas en segundo término se viene aducir que se han entregado folletos informativos. Sin embargo ello no implica que se ha dado la información en los términos exigidos por la legislación del Mercado de Valores. En efecto el mero hecho de que se hayan entregado unos documentos en el mismo momento en que se realiza la suscripción no implica que se ha dado una información relativa al otro basta la simple lectura de dichos documentos para comprobar que se trata de documentos de difícil comprensión para un profano en materias financieras, y no consta que el demandante fue un avezado inversor profesional, debiendo haberse dado una información conveniente y matizada en lo que se hace referencia a las características del producto y a la conveniencia del mismo para el cliente, debiendo hacerse constar que según una notoria jurisprudencial establecida en los últimos tiempos por el Tribunal Supremo dada la especial asimetría que se produce en las relaciones entre los bancos y los clientes, deben extremarse las obligaciones de las entidades financieras en torno a proporcionar la información correcta y comprensible para el cliente. En fin se viene a alegar en todos estos litigios que no sólo se ha dado información correcta sino que además el cliente ha firmado los correspondientes documentos reconociendo haberse informado de las características del producto. En efecto, como establece entre otras la SAP Baleares de 17 de Febrero de 2014 'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. Pues bien en el presente caso desde luego el mero hecho de que se han entregado los folletos cuya lectura resulta difícil y compleja incluso para personas con algún conocimiento técnico jurídico, no implica ni mucho menos el suministro de la información adecuada en los términos exigidos por la Ley del Mercado de Valores y por la reglamentación que lo desarrolla, mucho menos en la desinformación en el momento de suscribir la operación de compra en las propias oficinas de la entidad financiera. En estas condiciones no puede decirse que se haya cumplido con los requisitos de información que la legislación debe, lo que hace ya rechazable la postura de la entidad financiera. Por otra parte y aún cuando no haya un contrato de gestión de cartera de valores asesorada, no es menos cierto que las relaciones de los clientes con la entidad financiera en la suscripción de estos productos va más allá de una mera orden de colocación y suscripción de los mismos a través de un contrato de depósito de valores. En realidad y como ya es un hecho conocido y notorio este tipo de inversión, suscripción de participaciones preferentes, ha sido utilizado de forma masiva por la entidad hoy apelante con la intención de captar fondos de particulares a solventar una delicada situación financiera, y en general, y en este caso también, la iniciativa de la contratación del producto no ha venido del cliente sino que en general ha sido una sugerencia, una indicación de los empleados de la entidad financiera, por lo que sin negar que efectivamente no estamos en presencia de un contrato de gestión de cartera de valores, no es menos cierto que la relación existente entre la entidad y el cliente existe un cierto grado de asesoramiento por parte de los empleados de la misma quienes pudiendo haber ofrecido otro tipo de productos financieros comercializados o creados por la entidad le ofrecieron precisamente ese, que era el más favorable para la entidad financiera, y ello a pesar de que por su complejidad podía ocasionar graves pérdidas a los clientes, como por desgracia así ha ocurrido en muchos casos. Por ello el alegato se desestima.

CUARTO.-Por lo que hace al supuesto error en la valoración de la prueba en lo atinente a los requisitos para dar por probado la existencia de un error en el consentimiento, el mismo se desestima. Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'. Por otra parte no cabe menos que destacar que como al tener ocasión de poner de manifiesto en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo, una cosa son las declaraciones de voluntad y otra cosa las declaraciones de ciencia, y evidentemente la diferencia entre estas puede afectar a los vicios del consentimiento, concretamente al error. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -no aplicable, como antes se ha dicho, al caso de autos-, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

Pues bien es evidente que en el presente caso se ha producido un evidente error en el consentimiento, pues es del todo claro que si el cliente hubiera conocido determinados aspectos de la inversión que se le ha propuesto, el carácter perpetuo de la misma, las dificultades de liquidez para deshacer la inversión teniendo sólo posibilidad de hacerlo en un mercado secundario y sin que, por decirlo de alguna manera, pudiera solicitar la mera devolución del dinero, la concepción del mismo como una especie de accionistas financiador de la entidad bancaria sin tener derecho al voto, resulta evidente que se tomó una decisión teniendo en cuenta supuestos elementos de ciencia suministrados por una información defectuosamente desarrollada que resultaron no ser ciertos, lo que determina que haya recaído sobre elementos esenciales del contrato que constituyen una clara muestra de haberse prestado erróneamente el consentimiento lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Castro en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1179/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.