Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 180/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00017/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0006826

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000618 /2013

Apelante: Florencio

Procurador: NURIA ALONSO PABLOS

Abogado: MANUEL PERALTA FERNANDEZ

Apelado: María Angeles , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ,

Abogado: PABLO OCAMPO MARTINEZ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 17/15

En Vigo, a diecinueve de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio Contencioso número 618/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 180/2014, en los que es parte apelante: el demandante DON Florencio , representado por la Procuradora doña Nuria Alonso Pablos, con la dirección del Letrado don Manuel Peralta Fernández; y, apelada: la demandada DOÑA María Angeles , representada por la Procuradora doña Rosa de Lis Fernández, con la dirección del Letrado don Pablo Ocampo Martínez. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alonso Pablos, en nombre y representación de D. Florencio , frente a Dª María Angeles , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, contraído en Darbo el día 26 de septiembre de 1992, con todos sus efectos legales, con mantenimiento de las medidas acordadas en la anterior sentencia de separación, salvo en lo relativo a la pensión compensatoria, que se deja sin efecto.

Todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Florencio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DOÑA María Angeles y por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó devolver los autos al tribunal de instancia a fin de remediar la irregularidad observada en auto de fecha 31 de julio de 2014 y dar cumplimiento a lo acordado en el mismo.

Recibidas las actuaciones por auto de fecha 6 de noviembre se acordó admitir la prueba documental propuesta por la parte apelante. Se señaló el día 15 de enero de 2015 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Protesta el recurrente que no le haya sido dada la posibilidad de hacer valoración de prueba obtenida del Punto Neutro Judicial, y habla de nulidad de actuaciones, pero llegado el momento, en el suplico del escrito del recurso de apelación, no hace petición concreta sobre esa nulidad, es decir, no solicita del tribunal esa declaración y retroacción del procedimiento a un momento determinado, por lo que aquella queja no tiene sino un valor testimonial que no puede concretarse en pronunciamiento alguno, sin perjuicio de la oportunidad de argumentar sobre aquella prueba en el propio escrito de recurso.

SEGUNDO.-Con ocasión de la demanda de divorcio, el demandante ha solicitado la modificación de algunas medidas adoptadas al tiempo de la separación y luego objeto de un procedimiento de modificación de medidas. Al tiempo del divorcio, el marido demandante venía abonando una pensión de alimentos de 400 euros por cada uno de los dos hijos del matrimonio (de 18 y 11 años a la fecha de la demanda) y una pensión compensatoria de 100 euros a favor de la mujer. En el presente procedimiento solicitó la extinción de esta última y la reducción de la pensión de alimentos a 200 euros por hijo. La sentencia de instancia deja sin efecto la pensión compensatoria, pronunciamiento consentido por la esposa, y mantiene la pensión de 400 euros por hijo; contra este segundo pronunciamiento se alza el actor para solicitar nuevamente la reducción a la cantidad antes dicha.

En los supuestos de crisis matrimonial, la pensión de alimentos debida a los hijos menores de edad merece una atención especial, prioritaria y prevalente dentro del repertorio de medidas que respecto de ellas se prevén en el CC, de suerte tal que, mientras el hijo es menor de edad la obligación de alimentos existe incondicionalmente, sin necesidad de probar la necesidad y sin que pueda decretarse su cese.

Como venimos señalando en resoluciones anteriores, pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11-2012 ).

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.'

Se trata de una obligación de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social. En consecuencia, es también obligación de carácter imperativo que ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital' o 'de subsistencia'.

TERCERO.-La razón aducida por el demandante para solicitar una reducción en la pensión de alimentos de los hijos es el cambio de condiciones laborales del actor con minoración de ingresos económicos.

Aunque ahora hemos de evaluar el cambio de circunstancias del propio deudor de la pensión en función de la variación de sus emolumentos, no podemos desconocer que, a la par, sobrevienen circunstancias novedosas en las necesidades de los hijos. Así, el hijo mayor ha iniciado estudios universitarios; tanto por este dato -que comporta, entre otros, un gasto de transporte diario a la sede del campus universitario- como por la mayor edad de los hijos debe concluirse que los gastos de mantenimiento se acrecientan.

Cuando se fijó la pensión de alimentos que venía satisfaciendo el Sr. Florencio , trabajaba en Abbot y sus ingresos como visitador médico eran de unos 4000/5.000 euros mensuales. Posteriormente fue despedido como consecuencia de un ERE, percibiendo una indemnización de 179.770,42 euros; estuvo un tiempo en situación de desempleo hasta que volvió a encontrar trabajo en Keylab Medical S.L. donde percibe 1.000 euros en concepto de pago para los gastos que ocasionen las tareas de promoción más una comisión sobre el importe de las ventas. Según certifica la empresa, lo percibido entre abril y agosto de 2013 asciende a 7.968,85 euros, lo que hace una media mensual de 1.593,77 euros, susceptible de incrementarse en función de las ventas. En esta alzada presenta una declaración resumen anual del IVA de donde resultaría un volumen de operaciones de 12.232,83 euros y unos gastos deducibles que ascienden a 3.366,26 euros. Pero estos datos referidos a ingresos por razón de trabajo no son sino una parte de la realidad. Lógicamente, hemos de tomar en consideración que a partir de ahora dejará de pagar pensión compensatoria y que cuenta con un importante acopio dinerario como consecuencia de la indemnización percibida al ser despedido de la anterior empresa, que ya hemos dicho es de 179.770 euros, dinero que, sin duda, tiene un destino prioritario que es el de las atenciones familiares, en este caso las de sus hijos. El mismo demandante dice en su escrito de 14-10-2013 que tiene 'una importante cantidad de dinero en el banco que ronda los 200.000 euros' que proviene tanto de la indemnización por despido como por lo que le fue adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales. Por tanto, no podemos decir que, aunque el salario sea, ahora y de momento, inferior, las circunstancias del demandante hayan tenido, en su conjunto, una alteración tan relevante que justifique una reducción de la pensión que venía abonando para alimentos de los hijos, pues lo que ha percibido como indemnización tiene como destino prioritario la atención a los deberes paterno-filiales. Por otra parte, hay una vocación y propósito del demandado de triplicar el nivel de ventas. Por consiguiente, la reducción salarial - y su probable temporalidad- se ve compensada por una sustanciosa indemnización que servirá para cubrir los deberes alimenticios, al menos durante un cierto tiempo. Estaría justificada la modificación de la pensión de alimentos si actualmente el Sr. Florencio estuviese imposibilitado de poder atender a su pago, pero como vemos no ocurre así, al menos en tanto cuente con el acopio proveniente de la indemnización percibida por el despido, que, como hemos dicho, habrá de dedicarse también y prioritariamente a cubrir los alimentos y sostenimiento de los hijos. Por ello, la sentencia de instancia debe mantenerse.

CUARTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Florencio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Divorcio Contencioso número 618/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti nolegal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.