Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 15/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00017/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 15/2015

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 4 de Soria

Procedimiento de origen: P.Ordinario Nº 222/2013

SENTENCIA CIVIL Nº 17/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a cinco de marzo de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 222/2013, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado CATALUNYA BANC S.A., representado por la Procuradora Sra. Nieves Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Carlos García de la Calle.

Y como apelados y demandantes D. Justiniano y Dº Ramona , representados por la Procuradora Sra. Montserrat Jiménez Sanz y asistidos por la Letrado Sra. María José García Cervero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Justiniano y Dª Ramona , contra CATALUNYA CAIXA, actualmente CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora Sra. Nieves Alcalde Ruiz, debo:

1) Declarar y declaro que la referida entidad demandada ha incumplido sus deberes legales de información, asesoramiento, diligencia y lealtad que tenía respecto de los actores en relación con la adquisición de las participaciones preferentes suscritas en la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 15 de enero de 2001.

2) Declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de las inversiones realizadas por los actores en las referidas órdenes de compra de participaciones preferentes como consecuencia del incumplimiento declarado que motivó el error en el consentimiento de los actores, nulidad que por ello se propaga a los demás contratos u operaciones derivadas de aquella inversión inicial.

3) Condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 10.000 euros, sin deducir de la misma comisión o gasto alguno, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta su completo pago, deduciéndose de dicho importe las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses derivados de dichos contratos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

4) Condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 15/2015, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANK, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014 , que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Justiniano y Dª. Ramona , sobre nulidad de orden de compra de participaciones preferentes, alegando como motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción ( art. 1.204 del C.C .). 2.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio en el consentimiento. 3.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia en el inversor. 4.- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita del inversor y de los actos propios.

Con carácter previo, debemos adelantar que han sido varias las sentencias que esta Sala ha dictado en casos similares sobre reclamación de nulidad de obligaciones preferentes (algunas de ellas contra la misma entidad bancaria que ahora apela) y consecuentemente seguiremos la misma doctrina en esta resolución.

SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo, debemos exponer que la Sala comparte los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre, la cual describe la naturaleza y características del contrato suscrito por las partes, de adquisición de participaciones preferentes, para concluir, a partir de las notas que señala, que se trata de un contrato complejo. Abundando en dicho razonamiento, conviene traer a colación la reciente sentencia de la AP de Barcelona de fecha 30/1/2014 (ponente Sra. Ledesma Ibáñez, con cita de la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , entre otras), cuyo fundamento jurídico tercero se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, 'la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España), que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

De todo ello se concluye que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra además reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

TERCERO.- Una vez establecidos los contornos de la figura contractual que nos ocupa y la normativa aplicable, debemos adentrarnos en el análisis de diversos motivos de impugnación.

En relación con la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, no cabe sino ratificar la decisión de la Magistrada Juez 'a quo' al respecto, pues el día inicial del cómputo debe situarse en la consumación del contrato, no con la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes, sino cuando se puso de manifiesto el resultado al que fue inducido como consecuencia del dolo omisivo y el error en el consentimiento. Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06 aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

No puede aceptarse la tesis que en este punto sustenta el recurso, pues resulta irrebatible que en el día de la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, éste no quedó consumado, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó consumada pues la demandada asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello.

Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora.

De esta forma, el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces afloraría el error acerca del producto bancario contratado, debiendo fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, siendo que en el supuesto de autos no es dable situar el error con una antelación de más de cuatro años a la fecha de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta la percepción de intereses, hasta que se evidenció que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada. Por todo ello el motivo deviene improsperable. La anterior interpretación ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 , también citada por la parte apelada.

CUARTO.- El siguiente motivo se refiere a error en la valoración de la prueba e inexistencia de vicio en el consentimiento. El recurso considera que las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa bancaria imperante en dicho momento y que en cualquier caso el error era vencible.

En relación al error como vicio del consentimiento causante de nulidad contractual, el Tribunal Supremo establece en su sentencia nº 840/2013, del Pleno de 20 de enero de 2014 , recurso nº 879/2012 , tras exponer las obligaciones de información de la entidad (aplicando tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores), fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

Y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, comprobamos que CATALUNYA BANK, S.A., ofertó el producto de participaciones preferentes a D. Justiniano y Dª. Ramona , realizando el testo de conveniencia únicamente al primero de ellos, (folio 20 de la causa) concluyendo que el cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad (en los que según su propio impreso, hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial) y ello pese a que el cliente tenía estudios primarios y nunca había trabajado en el sector financiero. Y lo cierto es que es evidente este tipo de productos no eran adecuados para dicho cliente, toda vez que podían conllevar la pérdida total del principal aportado, sin que fuera informados de tal riesgo. Y lo que es más importante, pese a encontrarnos ante una labor de asesoramiento, ya que se ofertó el producto por parte de la entidad, no se realizó el test de idoneidad,lo que permite presumir la existencia del error, según establece el Tribunal Supremo en la doctrina citada mas arriba.

Por otra parte, y como declaró la Sra. María Inés , tampoco se le informó de que podrían perder la inversión, ni de únicamente podrían recuperar la misma acudiendo al mercado secundario, ni en consecuencia tampoco vemos que se le informara de cómo estaban cotizando en tal mercado secundario mayorista activos de la misma naturaleza o naturaleza similar emitida por esta y otras entidades de crédito españolas; ni se le advierte adecuadamente sobre el carácter ultra subordinado de este título y su compromiso perpetuo a la absorción de pérdidas del emisor; por otra parte se le debió explicar que la posibilidad de amortización anticipada transcurridos 5 años quedaba únicamente en manos de CATALUNYA BANK, S.A., generando un elevado riesgo de iliquidez al no poder recuperar la inversión, y no se le informó de la rentabilidad de las participaciones el momento de la contratación.

En definitiva consideramos que al cliente se le sustrajo de una importante cantidad información relevante que hubiera debido conocer antes de contratar el producto de participaciones preferentes. Tal defecto de información únicamente es achacable a la entidad demandada, lo que sin duda afecta a la validez del consentimiento prestado por D. Justiniano y Dª. Ramona .

A mayor abundamiento, señalaremos que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado'.

Habiendo señalado el citado Alto Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que ' también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o de falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'. Y añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que la falta de información supone el desconocimiento del cliente en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado, originando con ello un vicio claro en el consentimiento contractual prestado.

Por lo tanto, nos encontramos ante un evidente error o vicio de consentimiento en la parte contratante, que determina la nulidad del contrato, tal y como interesan los demandantes. El motivo en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia en el inversor. Bajo este motivo, se alega que la carga de la prueba del error, debe recaer sobre los demandantes, quienes debieron informarse debidamente del producto. Sin embargo, estimamos que debe invertirse la carga de la prueba y debe ser la parte demandada la que acredite que no existió vicio invalidante del consentimiento y que suministró a la parte actora la información debida sobre el producto contratado. Se trata de la estricta aplicación de la Ley, toda vez que es la entidad bancaria que ofrece un producto financiero la obligada a suministrar la información debida, tal y como establece vigente la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 79 y 79 bis, (éste último añadido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007, cuyo contenido transcribe la sentencia de instancia) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en sus artículos 60 , 61 , 64 y 65 . Por ello consideramos que, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información - Sentencia A. P. Valencia de 26-04- 2006. De tal manera que si se suministra la citada información, de forma completa, veraz, clara y comprensible, no cabría estimar la concurrencia de error o dolo como vicio del consentimiento.

Y en relación esta cuestión, la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2014 , establece: 'En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega solo cabe precisar -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, si bien en este caso íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la sentencia recurrida según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin información precontractual, como un producto para evitar el perjuicio de las subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca'.

SEXTO.- El último motivo del recurso se titula error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita del inversor y de los actos propios. Al respecto considera la apelante que la parte actora ha confirmado tácitamente la inversión por lo que la acción de anulabilidad queda extinguida. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto más arriba en relación al motivo sobre la caducidad de la acción, añadiremos que la supuesta confirmación del contrato tal y como manifiesta el recurso, está viciada 'ab initio· por el propio error antes analizado, de tal manera que nunca pudo realizarse tal confirmación si existía un error en el consentimiento de los contratantes y ello mientras duró el mismo. Es más, cuando se apercibieron del error, es cuando iniciaron las acciones pertinentes en orden a conseguir la anulación del contrato, de tal manera que en ningún caso existió confirmación del contrato, ni tampoco es aplicable la doctrina de los actos propios a este supuesto, por el mismo motivo. La alegación, en consecuencia tampoco puede ser apreciada. En apoyo de lo anterior citaremos la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2014 (Ponente Sr. José Manuel Sanchez Siscart), también señalada por la parte apelada.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de CATALUNYA BANK, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 1 de diciembre de 2014, en los autos de juicio ordinario nº 222/13 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.