Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 598/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 598/14

SENTENCIA Nº 000017/2015

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistradas

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, con el nº 000021/2014, por D. Benjamín y Dª. Tania representados en esta alzada por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ ENRIQUE GARCÍA CAMARENA contra BANKIA, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. FRANCISCA VIDAL CERDÁ y dirigida por el Letrado D. VICTOR ESCRIG MAROTO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, en fecha 23-9-14 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimandola demanda interpuesta por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ en la representación de Dña Tania y de D. Benjamín , contra la entidad BANKIApersonada a través de la Procuradora Dña. FRANCISCA VIDAL CERDÁ, debo declarar y DECLARO la nulidadde los contratos consistentes en la entrega por parte de la actora de la suma de 12.000 euros y su inversión por parte de la demandada en participaciones preferentes, así como el posterior canje por acciones BANKIA.

Así mismo y consecuentemente a la anterior declaración, debocondenar y CONDENOa la parte demandada BANKIAa la devolver a la parte actora la reseñada cantidad, con los intereses legales hasta su devolución, si bien con la obligación de compensarlos intereses cobrados por esta última parte en virtud de dichas participaciones, y la de restituira BANKIA las acciones adquiridas en virtud del indicado canje.

Las costas procesales causadas a la actora se imponen a la parte demandada BANKIA.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 22 de Diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda por Doña Tania y Don Benjamín contra la entidad bancaria Bankia solicitando la declaración de nulidad de los contratos consistentes en la entrega por los actores de una suma determinada de cantidad (12.000€) en el año 2003 por la madre de la actora y la inversión por parte de la entidad mercantil demandada en participaciones preferentes que a su vez , ahora por la actora, se sustituyen por la adquisición de acciones de la demandada como consecuencia de la falta de información de esta operación en lo que a efectos y contenido se refiere y en su mérito se declare la obligación de restituirse ambas partes las mutuas prestaciones y a la demandada a devolver la cantidad recibida por los actores (12.000€) más los intereses legales de dicha cantidad y la obligación correspondiente por parte de los actores de devolver aquellas cantidades percibidas en concepto de rendimientos.

Con expresa oposición de la entidad bancaria demandada, Bankia, alegando en primer lugar la excepción de caducidad de acción así como su extinción con base a la existencia de una novación con aquel efecto derivado de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes (originalmente por la madre Sra Tania que a su fallecimiento fueron adquiridas por la actora) por las correspondientes acciones a cuyo cambio o canje con oferta de recompra y subscripción de acciones les fue ofertadas.

Con fecha 23/09/2014 se dicta sentencia en el procedimiento mencionado en cuyo fallo se estima la demanda interpuesta contra la entidad bancaria mencionada declarando la nulidad de los contratos consistentes en la entrega por parte de la actora de una determinada suma (12,000€) y su inversión por parte de la demandada en participaciones preferentes así como el posterior canje de aquellas por acciones de la misma entidad bancaria demandada condenando a la entidad a devolver a la parte actora la reseñada cantidad con los intereses legales hasta su devolución si bien con la obligación de compensar los intereses cobrados por esta última parte en virtud de dichas participaciones y la de restituir la demandada las acciones adquiridas en virtud del indicado canje con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada Bankia al folio 178, en primer lugar solicitando nulidad de actuaciones en la consideración que en la Audiencia Previa se solicitó la práctica del interrogatorio de los empleados de la entidad demandada que habían comercializado con los actores el producto financiero del que se está hablando siendo que requerida dicha parte proponente para que en el plazo de 10 días comunicara los datos identificativos de dichos testigos, no pudo hacerlo y en virtud de providencia, el Juzgado requirió ahora a la parte actora, para que manifestara sobre el interés de indagar la domiciliación de los referidos testigos. Por Providencia 22/09/2014 se pasaron los autos a Sentencias tras la práctica de vista y por tanto de la prueba propuesta. Dictándose la correspondiente resolución sin siquiera respetar el posible plazo de un recurso de reposición. Siendo asimismo que se impuso a la parte demandada una multa por haber dejado de facilitar los datos de referencia sobre los testigos propuestos. En esta tesitura se solicita la nulidad en tanto que se ha dictado la sentencia sin la correspondiente citación para vista y realización de la misma produciendo una clara indefensión al respecto.

Se alega en este sentido las dificultades que supone para una entidad como la demandada aportar la identificación de testigos que pertenecían a las Cajas de Ahorro, aportándose el 23/09 la identificación de los que se disponían, ciertamente que con posterioridad a la finalización del plazo concedido de 10 días y en tal sentido aún cuando se presenten con posterioridad los datos estos se presentaron y podría haberse practicado la prueba.

Como segundo motivo de apelación y ahora ya con relación al fondo del asunto se menciona que la sentencia debe igualmente ser revocada, en tanto que parte de la base del incumplimiento del deber de información, cuando en realidad ni se permitió la presentación de las testificales que habrían de dar lugar a la posibilidad de la práctica de la mismas y contar por tanto con el informe de que los que participaron en la actuación de la que se dice no se dio la información correcta.

Se añade además que se suscribieron órdenes de compra de valores desde el año 2000 para los actores y en reiteradas ocasiones, se refiere lógicamente a la primera suscriptora (la madre fallecida) y lo que no puede alegarse es que es un plazo fijo cuando es una renovación de una suscripción; en tal sentido considera imposible la producción del efecto de confusión entre una orden de compra de valores y una imposición a plazo fijo citando multitud de jurisprudencia a este concreto respecto y sobre todo el tipo de valoración de prueba que debe verificarse para poder dar como cumplimentado el sistema de información especificado en la legislación susceptible ser aplicada.

Se supedita esta vez al folio 185 párrafo cuarto y siguientes del recurso de apelación el hecho de que de haberse mantenido el sistema favorable de producción de intereses, y de pago de los mismos y de las remuneraciones a las que éstos estaban ligados nunca se había producido este pleito citando al respecto distinta jurisprudencia susceptible de ser aplicada (folio 187) .

En primer lugar y con respecto a la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones solicitadas como primer argumento del recurso de apelación, se observa que al folio 142 de actuaciones está la propuesta de prueba verificada por la demandada en el presente procedimiento y en cuyo ordinal segundo se especifica '... se solicita el interrogatorio del empleados de la entidad bancaria que intervinieron en la comercialización de las participaciones preferentes, así como en el posterior canje de cuya identificación completa y dirección cuidara esta parte y comunicará al Juzgado para que pueda ser citada rogando se le conceda a esta parte el plazo de 15 días para poder solicitar y recabar del departamento de recursos humanos dicha información...' es de observar que en el escrito de la parte contraria al folio 144 y en cuanto a la testifical se solicita '...previa identificación de dicha persona por la demandada...' asimismo de la persona que realizó en dicha fecha 15/03/2012 el cuestionario del test...'; así tras verificarse al folio 125 el acta de comparecencia con fecha 03/07/2014 se señala para 15/12/2014 en presencia de todas las partes la realización del oportuno interrogatorio del actor/demandados propuestos haciendo los apercibimientos correspondientes. Es de observar que al folio 146 hay una providencia de fecha 09/09/2014 en la que se especifica que no habiéndose diligenciado por Bankia el requerimiento de identificación de los testigos propuestos requierase a esta última por tres días para que manifieste si insiste en la práctica de la diligencia al efecto de proceder a localizar con los datos de que se dispone y a identificar y citar a los mencionados testigos con apercibimiento, caso de no indicar nada se entenderá que no desea la práctica de las dichas diligencias. Con fecha 16/09/2014 (folio 147) se impone una multa a la entidad correspondiente de conformidad con el artículo 200 de la LEC . Por providencia de 22/09/2014 se pasan a sentencia los autos, siendo que se solicita nulidad de actuaciones por escrito de fecha 25/09/2014 al folio 167 bajo la cobertura del recurso de reposición contra el auto correspondiente de imposición de multa que a su vez es resuelto al folio 175 con fecha 17/10/2014 en el que se transcribe básicamente todo lo acaecido, añadiéndose en su fundamento jurídico tercero párrafo segundo, a saber que es costumbre del Juzgado de referencia que cuando una actora en este tipo de procedimientos presenta petición de testigos sin identificación, se deniega, bien es cierto que en ese caso en atención a la dificultad de identificación se le otorgó un plazo, y esta Sala en la consideración que la propuesta de prueba se realiza el 3/07/2014 y que la Providencia es de 09/09/2014, es decir que se admite la prueba supeditada a la identificación, como es lógico, ofertando por parte del Juzgado incluso la posibilidad de indagación esta vez con fecha 9/09/2014 pero que en realidad debe decirse que desde el 3 de julio pasan más de dos meses (uno inhábil) pero que puede perfectamente ser utilizado para la referida indagación 'privada'y que posteriormente ya el 9 septiembre se plantea y establece un plazo de tres días, para que se dé contestación a la oferta del Juzgado de realizar él mismo las indagaciones correspondientes. El auto de referencia, al folio 176 resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra la imposición de multa, además entra al fondo del asunto entre cuyos razonamientos cabría destacar que el 23 septiembre se presentó la identificación de aquellas personas que se pretenden interrogar. No puede dejar de observarse como en el recurso de apelación no se utiliza la vía del 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto se deja inerme su propia propuesta de prueba, que en todo caso al menos habría salvado esta argumentación simplemente con identificar aquellos que como testigos fueron propuestos y que fuera de plazo fueron identificados. Por tanto resulta enormemente difícil, por no decir imposible, atribuir al Juzgado una actuación productora de indefensión más bien al contrario, lo único que puede observarse es que las actuaciones dimanantes del procedimiento han estado jalonadas de ofrecimientos por parte del Juzgado que además han sido las actuaciones de la parte las conducentes al propio decaimiento de la prueba propuesta y en su mérito debe rechazarse radicalmente la solicitud de nulidad.

TERCERO.- Como ya estableció la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 19 noviembre 2014 citando un supuesto similar tambien en la sentencia SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14, con cita de la de 2-12-13 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejoy de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo(exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.' A su vez, la sentencia de 6-10-10 de la misma Sección 9 ª expresa que ' el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de Julio modificada por la Ley 47/2007 de Diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades en su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el artículo 79 bis.2 , ha de implicar que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (artículo 79 bis.3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2.008 de 15 de Febrero, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica ( artículo 62) salvo excepciones que no son al caso, y expresamente tratándose de productos financieros una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros ( artículo 64) (El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.) siendo que en este sentido y con respecto a otros productos financieros que el Tribunal Supremo ( STS 20/01/2014 ): '...En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación...'. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a él, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos. Por su parte el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, indicando el artículo 1.266 del mismo cuerpo legal , que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Señalándose en este sentido que se hacen propios los fundamentos de la sentencia de instancia especialmente aquellos que no sólo analizan la situación del actor, sino específicamente en el fundamento jurídico cuarto por su especial relevancia y adaptación al supuesto concreto la determinación de la normativa aplicable, y los efectos en este tipo de actuaciones financieras, y se ha de recordar -como lo hace el Tribunal Constitucional en su S. de 28 sep.1988 - que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contendido del derecho que la Constitución Española EDL1978/3879 establece y garantiza en su art. 24.1 (entre otras, SS.TC. 177/1994 ; 116/1996 ). Y si apreciada la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial y aún por remisión a la Sentencia de la Instancia que enjuiciada por el Tribunal superior (S. TC., entre otras 14/1991 ; 28/1994 y 66/1996, en cuanto a la exigencia de que se exprese la 'ratio decidendi'; SS.TC. 184/1988 ; 125/1989 , sobre la validez de una respuesta estereotipada; sobre motivación por remisión a la Sentencia de Instancia sobre cuya validez, en abstracto (recuerda la S. TC. 146/1990 ) ya se ha pronunciado ese Alto Tribunal en distintas resoluciones, entre las que se pueden resaltar los A. TC. 688/1988 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca' dándose en este caso por reproducida no sólo aquellos extremos sino en su totalidad la fundamentación de dicha sentencia .y es en este sentido en el que la fundamentación del número cinco de la sentencia resulta absolutamente determinante, pues efectivamente el afirmar la suficiencia adecuación o corrección de la información, de deben ir acompañada de una necesaria e inexcusable prueba que permita perfectamente aquellos extremos, y ello con independencia de la práctica sólo de la prueba testifical, a cuyo tratamiento ya se pasó en esta resolución de alzada. De esta manera se está de acuerdo efectivamente en los términos efectuados en el último párrafo de dicho fundamento con respecto a la violentación de los extremos del 1261 del C.C. y la afección del consentimiento y con ello el vicio imputable a la demandada con respecto a la forma y manera en la que se produce aquel y simplemente hacer referencia a la también acertada fundamentación del numero seis en la exclusión de la argumentación sustentada en el escrito de contestación para con respecto a la posibilidad de la confirmación contractual con respecto a actos posteriores, y es en ese sentido en el que efectivamente se está completamente de acuerdo con que el efecto de la falta de información se mantiene contaminando el resto de las actuaciones contractuales posteriores cualquiera que haya sido el derrotero que haya seguido mientras mantenga su vinculación con los actores iniciales y estos a su vez la ausencia de información necesaria para despejar la oscuridad de la falta de una correcta información sobre el artículo financiero vendido. Y es así que no puede observarse de ninguna manera otra cuestión que la que se cita en el último párrafo del fundamento sexto absolutamente adecuado al término expresado y mantenimiento de una situación de nulidad contractual que posteriormente declarada en el fallo de la sentencia y que esta Sala confirma en su integridad.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23/09/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandia en Juicio Ordinario 21/2014 .

SEGUNDO.-SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SE IMPONENa la parte apelante las costas causadas en esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.