Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 325/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/031503

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0031503

A.p.ordinario L2 325/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 7/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Humberto y Valle

Procurador/a / Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a / Abokatua:IKER FERNANDEZ PUJADAS y IKER FERNANDEZ PUJADAS

Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

SENTENCIA Nº: 17/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a tres de febrero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 7/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Humberto Y Valle , representados por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigidos por el Letrado Sr. Fernández Pujadas y como demandada, CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de julio de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Se DESESTIMA la demanda presentada por presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. Belen Campano Muro en nombre y representación de D. Humberto y Dña. Valle contra LABORAL KUTXA . Se condena en costas a la parte demandada. '.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 24 de julio de 2014, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'SE ACUERDArectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 21/7/2014 en el sentido que se indica:

'Se condena en costas a la parte demandante.''.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Humberto y Valle y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 3 de febrero de 2015 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6 minutos y 45 segundos y la del del acto de juicio es la de 47 minutos y 4 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre las partes, orden de compra de valores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Y ello por entender que frente a lo considerado en la sentencia de instancia:

a.- no cabe hablar de caducidad de la acción no solo porque el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad al amparo del art. 1301 Cº Civil lo es de prescripción, sino también porque el contrato no se agota con el cumplimiento de la orden de compra al no haber vencido aún los productos comercializados, continuando desarrollando sus efectos, estando ante un contrato de tracto sucesivo, no pudiendo hacer equivaler la consumación del contrato con la fecha de celebración sino con la de su finalización.

Criterio este recogido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de otras Audiencias Provinciales.

b.- se ha dado una errónea valoración de la prueba, tal y como se deduce una cuidada consideración de la misma, por cuanto que basando esta parte su reclamación:

.- en el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información en relación al producto AFS de Eroski, huelga cualquier consideración que se haya podido aducir en la demanda, de modo que lo relevante no es que el actor confiara en su esposa la también actora en cuanto a las gestiones con la entidad bancaria o que ésta admita que se entera del citado producto a través de una campaña de publicidad televisiva, sabiendo que no es un depósito al uso, pues con lo que con tal expresión en la demanda, depósito a plazo fijo, lo que se trata es de hacer ver que no es cierto lo que se les dijo por la demandada de que se trataba de un producto con capital garantizado.

.- en la consideración del producto, pues si bien es cierto que la actora sabía que no era un depósito al uso y que con anterioridad había suscrito obligaciones de AUDASA, no es menos cierto que en su declaración reconoce que siempre buscaba una inversión con capital garantizado y disponibilidad, lo que se informó por los empleados de la demandada quienes no declaran como tal.

.- el deber de la entidad bancaria no es sólo cursar la orden de compra, sino cumplir conforme a la normativa vigente, interpretada por la jurisprudencia y pese a que la iniciativa para su contratación partió de la parte actora, con el deber de información preciso, asegurándose que el cliente había entendido el producto, lo que no es así, pues es obvio que no está el capital garantizado, no se recupera el nominal y no goza de absoluta disponibilidad.

En definitiva, esta parte acude a la sucursal, tras ver un anuncio de las AFS de Eroski, a interesarse por ellas, dando la orden de compra sin haber sido convenientemente informados, pues no se les advirtió de riesgo alguno, confiando en la entidad bancaria de la que eran clientes desde hace más de 15 años y en los consejos de su director, como en anteriores ocasiones, sin entregarles tríptico informativo del producto, lo que no rebate la demandada pues carece de validez la cláusula de estilo que al respecto, y en cuanto a su entrega, se recogen en las distintas órdenes de compra, las cuales, por cierto, no aporta la demandada.

Es más, la actora realmente conoce aquello que ha adquirido cuando en el año 2013 acude a la sucursal y se le entrega un resumen del producto extraído del ordenador, dándose cuenta que de haber sabido ello al contratar no lo hubiera hecho, estado ante un error no excusable, pues el que la actora asocie el riesgo al concurso de Eroski, lo que no se ha dado, con incidencia sobre los intereses y no sobre la devolución del capital de lo que no tenía duda, no determina que no haya error, no pudiendo, finalmente, hablarse de confirmación del contrato, por nuevas suscripciones, pues para ello es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto concluyente que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 Cº Civil )

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, debe realizarse una consideración acerca del significado del ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala en su sentencia de 28 de enero de 2015 con cita de anteriores resoluciones ha declarado lo siguiente:

' El deber de congruencia que obliga a los Tribunales en el dictado de sus resoluciones, como establece el art. 216 y el art. 218 LECn ., no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007, 4 de mayo de 2011, 15 de octubre de 2013 y 17 de junio de 2014, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

' A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.

TERCERO.-Partiendo de la reflexión realizada en el fundamento de derecho precedente esta Sala entiende que, pese a las diversas acciones ejercitadas en la demanda y a las que da cumplida respuesta la resolución de instancia, la única que se reitera en esta alzada lo es la acción de nulidad de las distintas órdenes de compra fundada en error como vicio del consentimiento por deficiente información del producto y sus riesgos.

Si ello es así, dos son las consideraciones previas a realizar:

a .- la realización de varias órdenes de compra en el tiempo para la adquisición de AFS de Eroski.

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra, esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los bonos y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, por lo que el contrato se consuma en ese momento.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

b.- La nulidad del contrato.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 y 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

Pues bien, la parte apelante, por remisión a la argumentación de la demanda y tras combatir la desestimación del vicio del consentimiento por error no admitido en la resolución recurrida, considera que aquellos incumplimientos que imputa a la entidad demandada, reiterados en esta resolución, entrañan, si no justifican la nulidad del contrato, sí integran un supuesto de anulabilidad de la orden de compra como consecuencia de un grave vicio del consentimiento al no saber realmente lo que firmaban y adquirían pues no se cumplió por la entidad demandada su deber de información.

Pues bien, lo primero que debe considerar esta Sala es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando estima que la acción se encuentra caducada o no, por cuanto que como ya se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil , debe ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, dado los vicios denunciados, error, conforme al art. 1301 Cº Civil desde la consumación del contrato ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 5 y 6 de noviembre de 2013 , que reitera otras anteriores como las de 3 de marzo de 2006 y 28 de abril de 2011 ). Caducidad que a diferencia del supuesto de la prescripción de acciones no es susceptible de interrupción.

Pues bien, la cuestión radica en determinar el dies a quo, esto es el de la consumación del contrato y ello viene determinado por la naturaleza del contrato que no es otra que la de una orden de compra, en la que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las AFS de Eroski y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, al ser meramente instrumentales y sin transcendencia, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Este criterio es el mantenido por esta Sala, entre otras en sus sentencias de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 .

En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.7ª en su sentencia de de 29 de julio de 2013 declara:

'... en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 . al igual que la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2014 .

Siendo esto así, poco importa el contenido de la relación entre Eroski y los clientes que adquieren las AFS y las obligaciones y derechos de las mismas derivadas, pues tales surten sus efectos entre los actores y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, que, en este caso, es una mera comercializadora, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, en el año 2013, como se alega en el recurso de apelación pues en primer lugar, ello exigiría analizar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil . En igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección19ª en su sentencia de 24 de abril de 2.013 y Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª en su sentencia de 4 de noviembre de 2.013 .

Este criterio, no es uniforme entre las Audiencias de Provinciales, pues también consideran otras que no es un contrato de tracto único sino de tracto sucesivo que no se consuma hasta que se da su cumplimiento, tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Álava Sec. 1ª en su sentencia de 13 de octubre de 2014 que cita como conforme a su tesis las de entiende ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). Criterio que sostiene la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª en sus sentencias de 18 de junio y 9 de julio de 2014 .

Por tanto, si la parte actora reconoce que hubo varias órdenes de compra datadas en distinta fecha ( interrogatorio del Sr. Humberto , minuto 4,06 y ss Cd nº1 y Sra. Valle . minuto 15 y ss y 15,34 y ss Cd nº1) y en el acto de audiencia previa no se impugna los documentos en los que la parte demandada recoge las mismas ( doc. nº 7 y 8 de la contestación, minuto 1,16 y ss y 1,18 y ss Cd audencia previa), es obvio que las mismas se dan y se cumplen con la correspondiente suscripción, en el caso de la Sra. Valle en julio de 2004, enero y julio de 2007 y en noviembre de 2009, mientras que las del Sr. Humberto lo son en julio de 2007 y mayo de 2009, por lo que cuando el día 20 de diciembre de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de error como vicio de consentimiento se cuenta desde que se consuma el contrato, esto es desde que dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Lo expuesto, conlleva sin necesidad de cualquier otra consideración acerca de la existencia o no de error en el consentimiento, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campano Muro en nombre y representación de Humberto y Valle , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2014 aclarada por auto de fecha 24 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 7/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 032514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.