Sentencia Civil Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 173/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 173/2014

Nº Procd. Civil : 163/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 17

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a tres de Febrero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 163/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 173/2.014; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA B.B.V.A,representada por el Procurador D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS, y dirigida por el Letrado Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y de otra como apelado D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO TEJEDOR BALADRÓN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Emma Barba Gallego a instancia de Don Agustín contra la entidad BBVA y declaro:

1.- Que se declare la nulidad y falta de todo efecto del contrato denominado STOCKPYME II, TIPO FIJO suscrito entre la actora y demandada el 7 de marzo de 2008, con número de referencia NUM000 .

2.- Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, que llevará consigo que BBVA S.A. practique la oportuna liquidación para la recíproca devolución de las cantidades abonadas y cargadas hasta estos momentos, más todas las que se devenguen durante el trámite del presente procedimiento, y el precio con sus intereses desde la fecha de cargo o abono fijado de acuerdo con las cantidades recogidas en las distintas liquidaciones, artículo 1303 del C.C , más los intereses legales desde la sentencia.

3.- Que se condene a la demandada al pago de las costas originadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 30 de octubre de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por Banco de Bilbao Vizcaya S.A. contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de primera instancia número tres de Zamora, en fecha 31 de marzo de 2.014 , se alega concretamente: la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia, de que la entidad bancaria no ofreció al demandante la información adecuada y suficiente sobre el contenido, características y consecuencias económicas del contrato objeto de procedimiento y la imposibilidad de derivar de esa falta de información la falta de consentimiento con el efecto establecido en la Sentencia, así como en cuanto a la calificación del error como excusable.

SEGUNDO .- Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación son todas ellas relativas a la concurrencia de error en la valoración de la prueba, por lo que debe entenderse que toda la fundamentación jurídica relativa a la normativa aplicable al tipo de contrato de que tratamos (contrato de permuta financiera), las exigencias en cuanto a la información exigida a la entidad bancaria respecto del cliente con anterioridad a la firma del contrato, la aplicación de esas exigencias a la actora, con las matizaciones que se incluyen en el contrato en cuanto a su no actuación en funciones de asesoramiento y las consecuencias de la falta de consentimiento sobre elementos esenciales del contrato, no resulta discutida, por lo que a efectos de evitar reiteraciones las damos aquí por reproducidas.

Esencialmente señalaremos que, como recogíamos en nuestra Sentencia de fecha 13 se septiembre de 2.011, citando una de Salamanca de 31 de enero de 2.011 , y que hemos reiterado posteriormente en las dictadas en los Rollo 133/2012, 73/2013 y 44/2013, entre otras muchas, la nulidad por error en el consentimiento en relación con lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil exige un falso conocimiento de la 'realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida' (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 entre otras) que afecte al objeto del contrato o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración ( artículo 1266, primero del Código Civil , Sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1.997 , 18 junio 2.000 , 20 marzo 2.006 , 18 abril 1.978 , etcétera...) y que el mismo no sea imputable al que lo alega y no haya podido ser evitado (STSS 6 junio 1.953, 27 octubre 1.964, 4 enero 1.982), es decir, que pueda ser calificado de inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 enero 1.982 y de 18 febrero 1.994 ), por no haber podido ser evitado empleando una diligencia acorde con las circunstancias de tiempo modo y lugar, que debe ser analizada en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

Del mismo modo hemos señalado que este tipo de producto financiero debe ser calificado como complejo o de riesgo, exigiendo un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión y en el que la entidad financiera se encuentra en una posición de superioridad respecto de sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar y fomentar la contratación de determinados productos. Además estamos ante la presencia de un contrato de Adhesión con cláusulas predispuestas (previamente redactadas) que son impuestas a la demandante, de forma que son cláusulas no negociadas que tienen la finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos. Estamos, como pone de manifiesto la Sentencia de la audiencia Provincial de Asturias (Sección sexta) de uno de abril del .2013 , ante productos derivados que deben someter su contratación a la normativa del mercado de valores en el que se maximiza el deber de información que las entidades financieras deberían de facilitar al cliente, con la finalidad de que en el momento de la toma de decisión sobre el riesgo que habrá de afrontar tenga un conocimiento completo y adecuado.

En este sentido puede citarse el artículo dos de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 79 de la misma Ley , así como el contenido de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre en la que se reitera el deber de diligencia y transparencia de las entidades prestadoras de servicios que introduce el artículo 79 bis en el que se regulan exhaustivamente los deberes de información al cliente, haciendo hincapié en la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumentos financieros que se ofrece con la finalidad de: 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información de las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y recabar información del mismo sobre sus conocimientos y experiencia financiera. Por último el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión insiste sobre la adecuada información al cliente tanto en la fase precontractual, como en la contractual para que el cliente bancario pueda decidir sobre la suscripción del contrato con adecuados suficientes conocimientos de causa.

Como indica la Sentencia de esta Sala de fecha 4 junio 2.013 , la voluntad contractual expresada a través del consentimiento para ser válida y eficaz exige, por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Por ello, las características del contrato a que hemos hecho referencia tienen enorme trascendencia y así en los contratos bancarios, que como hemos dicho se caracterizan por ser contratos que contienen cláusulas impuestas en tanto que no se permite al cliente la modificación de las mismas, tanto el legislador como la jurisprudencia consideran a las partes contratantes en un evidente plano de desigualdad que exige la protección del cliente al considerarlo como la parte débil de la contratación.

Es en este ámbito en el que se encuadra la obligación de la entidad bancaria de dotar al cliente de una información lo suficientemente clara y precisa que le permita entender el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y las ventajas y los riesgos que de la contratación se pueden derivar, y que se establece en la ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, en el artículo ocho , en el que se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijados por el banco. El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de este tipo de servicios bancarios o financieros y su finalidad, por tanto, no es sólo la de tutelar los derechos de los sujetos que intervienen en el sistema, sino la propia eficiencia del sistema. Para ello es esencial tanto la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

TERCERO .- En el supuesto examinado, a pesar de los esfuerzos argumentativos realizados por la Letrada de la parte recurrente con la finalidad de poner de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debemos concluir en el mismo sentido que la Sentencia de instancia, dado que no apreciamos la concurrencia de los errores valorativos de la prueba que por la misma se señalan. Tampoco podemos apreciar los errores en la aplicación del derecho en la forma que es interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando examina el error invalidante y sus requisitos y fundamentalmente la excusabilidad o no del error, puesto que la sentencia se ha ajustado al criterio que venimos manteniendo en esta Audiencia Provincial y a los parámetros recogidos por la Jurisprudencia.

En primer lugar debe ponerse de manifiesto como y porque deben rechazarse todas las alegaciones relativas a que la existencia de consentimiento válido y eficaz por parte del demandante, debe derivarse de la suscripción del contrato de que tratamos y de todos los documentos en los que el cliente ha estampado su firma bajo un contenido en el que se establece el pleno conocimiento y la recepción de la información necesaria. El propio contenido de la contestación a la demanda pone de manifiesto como la realidad no se ha ajustado a lo que se contiene en los documentos firmados por el demandante, siendo ejemplo el reconocimiento por parte de la entidad demandada el que no hubo una solicitud del producto por el cliente, sino que se le ofreció el producto por parte del Banco cuando solicitó una ampliación del préstamo hipotecario y había que adaptar el interés pactado a las nuevas circunstancias financieras al momento de la ampliación, a pesar de cual sea el contenido de los documentos firmados por el mismo y concretamente el apartado de declaraciones del cliente, apartado II del contrato de que tratamos (folio 383).

Si esto es así en cuanto a ese punto concreto de los recogidos en el contrato, el tratamiento que nos debe merecer cualquier otra manifestación de aceptación por parte del cliente en cuanto a la información recibida, asunción de riesgos, etc... debe ser analizado desde la perspectiva de la firma por parte del cliente de los documentos facilitados y elaborados por la entidad bancaria y de la existencia de una relación de confianza por parte del mismo en las personas que trabajaban en ella y con la que tenía una relación habitual, que explicarían la firma con contenidos que no se ajustan a la realidad.

En segundo lugar, debe analizarse si por parte de la entidad bancaria se ha acreditado que en la fase precontractual se informó adecuadamente al demandante, en la forma prevista legalmente y adecuada al nivel de conocimientos o perfil del cliente. Para ello se aporta exclusivamente prueba documental.

En cuanto a esta prueba, nos encontramos con que, con independencia de que con anterioridad hubiera concertado un contrato denominado 'cuota segura', no existe documento alguno a través del cual se acredite una información documental con anterioridad a la suscripción del contrato y si que al Banco no le constaba que tuviera experiencia o conocimientos en productos financieros como el que se trataba de suscribir y que el producto fuera conveniente para él, lo que la obligaba a una mayor diligencia en cuanto a la información previa a la firma del contrato. Esas diligencias en cuanto a la información que es exigible en supuestos como este de suscripción de contratos de adhesión entre un profesional y un cliente adherente, no ha resultado probada, por más que se insiste por la parte demandada que concurrió.

CUARTO .- La parte demandada insiste en relación con la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la concurrencia de error esencial que anularía el consentimiento, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los requisitos y exigencias del error invalidante del consentimiento, incidiendo en el requisito de la excusabilidad, es decir de la falta de diligencia por parte del cliente y que debe relacionarse con la diligencia media exigible a un persona de las características del demandante y adecuada al criterio de la buena fe contractual.

En este caso, la propia información con la que trabajó la entidad bancaria en la fase precontractual, impediría estimar esta alegación por las propias características del cliente en concreto y que ya hemos señalado y la complejidad del producto que se estaba contratando.

QUINTO. - En definitiva en el mismo sentido en el que hemos resuelto muchos otros recursos de apelación en relación a contratos como el que aquí se examina ( Sentencias de12 de marzo de 2.013 , 25 de enero de 2.013 , 14 de septiembre de 2.012 , 16 de julio de 2.012 , 30 y 12 de diciembre de 2.011 , 22 de septiembre de 2.011 y 18 de julio de 2.011 ....), debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas de este recurso al recurrente de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Jueza de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 31 de marzo de 2.014 debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, con todas las consecuencias a ello inherentes y con imposición de las costas a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, si el objeto del mismo presenta interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.