Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 465/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 465-276/15

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 177/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA SAN VICENTE DEL RASPEIG-3

SENTENCIA NÚM. 17/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 177/14, sobre resolución contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Don Pablo , representada por la Procuradora Doña Cristina Torregrosa Gisbert, con la dirección del Letrado Don Alberto Cañizares Pérez y; como apelada, la parte actora, MAGARÍN, S.L., representada por el Procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, con la dirección del Letrado Don Mario Fornés Olmo.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 177/14 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de San Vicente del Raspeig se dictó Sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Ricardo Molina Sanchez- Herruzo , en nombre y representación de Magarín, SL, contra D. Pablo , C.B. debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación en exclusiva de máquinas recreativas suscrito con fecha 1 de julio de 2009, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 7.259,60 euros, más los inteses legales desde la interpelación judicial , con expresa imposición de costas a la parte demandada' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 465-276/15, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiséis de enero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:

1) una pretensión de resolución del contrato de instalación en exclusiva de máquinas recreativas celebrado entre las partes el día 1 de julio de 2009 que tenía por objeto la instalación de máquinas recreativas en el Bar Pintor Sorolla número 21 de San Vicente del Raspeig al haber cesado el demandado en la explotación del local en el mes de mayo de 2011;

2) una pretensión de condena a la restitución de la suma de 6.000.- € que había sido entregado por la empresa operativa en contraprestación del derecho de exclusiva en la instalación de las máquinas en el referido local, así como a restituir la suma de 1.259,60.- € pendiente de devolución como parte de la suma de 4.000.- € entregada por la actora en la misma fecha en concepto de préstamo y que el demandado se comprometió a devolver a razón de 41,66.- € por semana.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien alega: 1) inexistencia de incumplimiento contractual; 2) petición subsidiaria de moderación de la cláusula penal; 3) cumplimiento de la obligación de restitución del préstamo.

SEGUNDO.-La primera alegación se funda en que si el contrato tenía una duración de cinco años y la cesación en la explotación del negocio de hostelería por parte del demandado se produjo a los dos años no existe un incumplimiento contractual porque las máquinas recreativas siguieron en el mismo local de forma ininterrumpida durante cinco años al seguir con su explotación Don Elias que pasó a regentar el mismo negocio habiéndose producido una novación subjetiva en la relación contractual. Realmente lo que se está alegando es que se produjo una cesión de contrato al pasar a ocupar Don Elias la posición (derechos y deberes) del Sr. Pablo .

Se rechaza esta alegación por las siguientes razones:

En primer lugar, la novación contractual por cambio de una de las partes no puede presumirse según dispone el artículo 1.204 del Código civil sino que debe ser expresa y, en nuestro caso, no existe ninguna prueba que confirme esta novación contractual.

En segundo lugar, la cesión contractual exige para su validez el consentimiento del contratante cedido, en nuestro caso, MAGARÍN, S.L. ( artículo 1.205 del Código civil ), y no consta que hubiera consentido esa cesión contractual.

En tercer lugar, del expediente administrativo remitido por la Sección Administrativa del Juego perteneciente a la Generalitat Valenciana se desprende que la autorización de instalación de máquinas recreativas y de azar en favor de Don Elias es independiente de la anteriormente concedida a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B.

En cuarto lugar, aunque las máquinas recreativas pudieran permanecer en el mismo local después de haber cesado el demandado en la explotación del negocio de hostelería, debió formalizarse una nueva relación contractual distinta con Don Elias con unas condiciones específicas.

TERCERO.-La siguiente alegación del recurso tiene por objeto la petición subsidiaria consistente en que, de estimarse que se ha producido un incumplimiento contractual, considerar que la obligación de devolver la suma de 6.000.- € tiene la naturaleza de cláusula penal y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código civil , procedería su moderación.

En primer lugar, hemos de analizar si la cláusula controvertida tiene la naturaleza de cláusula penal. La cláusula tercera del contrato declara que en contraprestación por el derecho de exclusiva MAGARÍN, S.L. entrega a la otra parte la suma de 6.000.- € pero, en la cláusula sexta, se señala que de no obtenerse una determinada recaudación será causa de resolución del contrato y, en este caso, deberá devolverse la cantidad recibida en contraprestación por el derecho de exclusiva. Así pues, la obligación de devolver la suma de 6.000.- se anuda al incumplimiento contractual consistente en no obtener una determinada recaudación con la explotación de la máquina.

La doctrina jurisprudencial sobre la facultad moderadora de la cláusula penal se contiene en la STS 3 de diciembre de 2014 : ' Por semejanza sustancial, debe estarse a lo declarado por esta Sala en su ya citada sentencia de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 :

«La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal . El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.'

Atribuimos, pues, a la obligación de devolver la suma de 6.000.- € la naturaleza de cláusula penal en la medida en que impone una obligación accesoria en el caso de un incumplimiento contractual para compeler a su cumplimiento y con una función sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios. En nuestro caso se ha producido un incumplimiento contractual parcial porque el Sr. Pablo cesó en su actividad a los dos años cuando la duración del contrato era de cinco años. Si tenemos en cuenta de que MAGARÍN, S.L. se ha beneficiado de la exclusividad de las máquinas recreativas instaladas en el local durante, aproximadamente dos años y, prácticamente, sin solución de continuidad, ha seguido con la instalación de las máquinas en el mismo local aunque con otro titular del negocio de hostelería, consideramos procedente reducir la indemnización a 3.600.- €, cantidad equivalente a las 3/5 partes de 6.000.- € que equivale a la parte proporcional del plazo contractual que restaba.

Así pues, se estima esta alegación del recurso de apelación en los términos indicados.

CUARTO.-La siguiente alegación se refiere al cumplimiento del contrato de préstamo porque la cantidad semanal de 41,66.- € se detraía de la recaudación de las máquinas no emitiendo ninguna clase de recibo de tal manera que en el mes de julio de 2011 la deuda ya estaba íntegramente saldada.

La devolución del préstamo es un hecho extintivo y, de conformidad con lo previsto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es al demandado a quien le corresponde la carga de la prueba de estos hechos. En nuestro caso, no se aporta ningún tipo de justificación que acredite el pago y; de otro lado, la diligencia de un ordenado empresario exigible al demandado le obligaba a exigir ante cualquier pago o amortización parcial del préstamo un justificante o recibo para poder acreditarlo frente a cualquier reclamación posterior infundada.

QUINTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación lleva consigo que no proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada según disponen los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Vicente del Raspeig de fecha veintinueve de junio de dos mil quince , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda promovida por el Procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de MAGARÍN, S.L., contra Don Pablo , representante de DIRECCION000 , C.B., debemos de condenar y condenamos al demandado a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (4.859,60.- €), más intereses legales desde la interpelación judicial, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-