Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 524/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00017/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 524/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1056/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 524/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apelados y demandantes DOÑA Lidia y DON Lorenzo , representados por la Procuradora Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Herrero Lombardía.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Lorenzo y DOÑA Lidia contra 'BANKIA, S.A.' y en su virtud,

1).Declaro la nulidad de la compra por los actores de 10.000 acciones, por importe de 36.500 ?, suscripción ejecutada en fecha 20 de julio de 2.011.

2). Condeno a la entidad demandada a reintegrar a Don Lorenzo y a Doña Lidia la suma de treinta y seis mil quinientos euros (36.500 ?), más los intereses- frutos descritos en el fundamento jurídico cuarto. A cambio, los demandantes deberán abonar al Banco los rendimientos o dividendos percibidos hasta la fecha, más los intereses-frutosdescritos en el mismo fundamento jurídico cuarto, y deberán entregar las acciones obrantes en su poder, siendo condenado el Banco a hacerse cargo de ellas.

3). Impongo a la entidad interpelada todas las costas de este juicio'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-De nuevo gira el debate entorno a la concurrencia o no de vicio en el consentimiento en la adquisición por los actores de acciones de Bankia con motivo de su OPS en el año 2.011. La demanda en la instancia fue estimada y la entidad bancaria recurre esgrimiendo los mismos argumentos que en las anteriores ocasiones (concurrencia de prejudicialidad penal, errónea apreciación de la prueba, indebida consideración de ciertos hechos como notorios, ausencia del error), que ya fueron rechazados reiterada y sistemáticamente por este Tribunal y otras Salas de esta Audiencia, por lo que cumplimos con reproducir nuestra sentencia de 22-9-2.015 que dice así: ' La cuestión a la que la presente litis se refiere ha sido abordada por esta Sala en sus sentencias de 23-3-2.015 y 11-5- 2.015 , y la última de ellas de fecha 11-9-2015 .

Por la recurrente se reiteran con exactitud los argumentos plasmados en los procedimientos que dieron lugar a las resoluciones citadas, así referentes a que la apreciación de los vicios del consentimiento debe ser interpretada restrictivamente; correspondiendo a quien alega su existencia que lo pruebe; que no es posible aplicar en este procedimiento la doctrina de los hechos notorios; error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado que la demandada falseara sus datos contables; existencia de controles del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, inexactitud del informe pericial del Banco de España, inexistencia del error y prejudicialidad penal.

En consecuencia, y habida cuenta que, como queda dicho, este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto, y que no se invocan nuevos argumentos, sino que se reproducen los alegados en los procedimientos anteriores, ha de aplicarse, pues, lo ya señalado sobre las cuestiones debatidas; y así, concretamente en la última de las resoluciones citadas se señaló lo siguiente: 'Sentado lo expuesto, y en orden a abordar el tema de debate, ha de tenerse en cuenta básicamente que lo que se discute no es tanto el contenido formal del folleto de suscripción sino la bondad de los datos ofrecidos por la entidad Bankia (sus responsables) que determinaron su salida a Bolsa, y que una pluralidad de personas adquirieran las acciones, que luego se reveló estaban 'ab initio' devaluadas. Nada tienen, pues, que ver las lógicas fluctuaciones del mercado bursátil o de la crisis inmobiliaria, que por otro lado ya venía ostentando un desplome con bastante antelación al momento litigioso. Tampoco resulta relevante el hipotético control de la CNMV ni del Banco de España, pues la primera, como bien afirmaron los apelados, y luego se verá, realizaba un control meramente formal, y el segundo, ya en el año 2.010 aventuraba una progresiva situación negativa respecto de la entidad en cuestión, lo que no resulta muy comprensible, como no sea que el informe elaborado por la auditoría Deloitte resultara convincente, entidad que, como se ha dicho en líneas precedentes, resultó luego sancionada.

La recurrente, en lo que parece referirse a la evolución de las cosas desde la salida a Bolsa de la entidad Bankia hasta su rescate como ha sido relatado por el Sr. Juez de instancia, señala que no podría considerarse un hecho notorio y por ello no podría excluirse de su prueba.

Conforme al art. 281-4 de la LEC no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Afirma la doctrina que son hechos notorios aquéllos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio. Se ha considerado además como incorrecta la referencia a lo absoluto y general que señala el precepto, ya que el hecho notorio lo es en relación a un espacio y tiempo determinados. La sentencia del TS de 26-4-2.013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes.

En el caso enjuiciado, existen una serie de hechos que resultan conocidos y públicos y que han sido puestos de relieve de forma reiterada por los medios de comunicación, pero es que además pueden extraerse de la documental obrante en las actuaciones, hechos que ha consignado el juzgador de instancia en su resolución.

Bankia en principio estaba planeado que tan sólo fuera la marca comercial bajo la cual operaría Banco Financiero y de Ahorros (BFA), un Sistema Institucional de Protección (fusión fría) surgido en 2.011 de la fusión de los negocios bancarios de siete Cajas de Ahorros: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, Caja Rioja.

Esta operación, conocida en términos financieros como fusión fría, dio lugar a una entidad que gestionaría conjuntamente unos 340.000 millones de euros de activos y que recibió un crédito del FROB por 4.465 millones. Una serie de cambios en la situación financiera de la entidad y el país llevarían a que finalmente Bankia se constituyera como una empresa independiente, filial de BFA, y no como una marca comercial.

Meses después del nacimiento de BFA el Gobierno de España, de acuerdo a los acuerdos bancarios de Basilea II, aprobó un plan que obligaba a los Bancos a crear una reserva de capital, a modo de provisión, con el fin de que las entidades pudiesen defenderse ante un eventual problema. BFA no poseía suficiente liquidez para crear tal reserva de capital, por lo que sus gestores pensaron que la salida a bolsa del banco sería la mejor opción de captar el capital necesario de forma rápida.

Sin embargo, no parecía buena idea que BFA saliese a bolsa. La entidad estaba formada mayoritariamente de activos procedentes del sector del 'ladrillo' y otros productos tóxicos como las preferentes, por lo que en aquel momento, tras el estallido de la burbuja inmobiliaria en España, los estudios preveían un mal desarrollo en Bolsa de la entidad bancaria.

El Consejo administrativo de BFA, presidido por Don Agapito , ideó un sistema que permitiera sortear los problemas de sobreexposición al 'ladrillo' y permitiera sacar a bolsa la entidad. Creó un nuevo Banco, filial de BFA, al que llamó Bankia, S.A.. Entonces se decidió que sería Bankia y no BFA la que gestionaría el negocio bancario de los clientes minoristas. En abril de 2.011 BFA segregó todos los activos bancarios (clientes, oficinas, depósitos, capital,...) que había heredado de las Cajas de Ahorro en Bankia. Sin embargo, BFA se quedó con los activos considerados 'tóxicos', es decir, las empresas inmobiliarias y las sociedades de participaciones preferentes.

Con fecha 28-6-2.011 la Junta General de accionistas y el Consejo de Administración de BFA y Bankia adoptaron los acuerdos procedentes para la puesta en marcha de la salida a Bolsa de Bankia mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción (OPS), y que se justificaba en el Folleto de Emisión por la necesidad de reforzar la estructura de recursos propios a fin de cumplir con las nuevas exigencias legales, a fin de realizar una aplicación adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales, lo que contribuiría a potenciar su prestigio. Igualmente se señalaba que debido a la reciente integración de las diferentes Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia, correspondientes al trimestre cerrado a 31-3-2.011, pero que para compensar dicha falta de información se aportaban una serie de información financiera consolidada pro forma sobre el Grupo a efectos ilustrativos, partiendo de determinadas bases e hipótesis, según las cuales resultaba que la entidad gozaba de saludable solvencia, con altas posibilidades de futuros beneficios.

El 20 de julio de 2.011, y sobre la base del citado folleto, salió a bolsa el 55% de Bankia (el 45% restante se mantenía en manos de BFA) a un precio de 3,75 euros por acción (2 euros de valor nominal y una prima de emisión de 1,75 euros), por el cual captó 3.092 millones de euros. La salida a bolsa de la entidad (se emitieron 824.572.253 nuevas acciones) estuvo reforzada por una gran campaña publicitaria en los medios de comunicación en la que Bankia animaba a sus propios clientes minoristas a comprar acciones desde 1.000 ?. El 8-9-2.011 el Comité Asesor Técnico del IBEX 35 decidió darle entrada con efectos de 3-10- 2.011.

En el mes de noviembre de 2.011, el Banco de Valencia, filial de Bankia, hubo de ser intervenido, siendo descubiertos activos basura por importe de 3.995 millones de euros, debiendo hacerse cargo de la situación el Frob (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), a pesar de lo cuál Bankia continuó manifestando su carencia de problemas de solvencia.

Durante el ejercicio de 2.011 la European Banking Authority (EBA) hizo públicos nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como 'sistémicas' (los bancos sistémicos vienen a ser aquéllos que por su tamaño y/o la complejidad de sus negocios son especialmente relevantes para asegurar la estabilidad de dicho sistema, teniendo en cuenta las consecuencias que sobre él y la correspondiente economía real podría ocasionar una crisis de cualquiera de ellos, por lo que está justificado que reguladores y supervisores los vigilen especialmente y/o los sometan a exigencias específicas, más allá de las aplicables al resto de las entidades bancarias). Entre ellas se encontraba BFA-Bankia, requerimientos que se concretaban en alcanzar una determinada ratio. El 8-11-2.011 la EBA comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre, lo que determinó que el Grupo presentare un plan de capitalización en enero de 2.012 en el que se recogían las medidas a adoptar para cubrir tales necesidades de capital, si bien la entidad señalaba hallarse en una situación cómoda de solvencia.

Llegado el 30 de abril de 2.012, fecha tope para que Bankia remitiese las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, no lo hizo, y sí el 4-5-2.012 remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Anuales Consolidadas de dicha ejercicio sin auditar y a través de 'un hecho relevante' (el hecho relevante es la información que hace pública una compañía a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en la que se informa a inversores y accionistas sobre alguna circunstancia excepcional que puede influir en su cotización). En las referidas cuentas anuales, sin auditar, se señalaba un beneficio de 305 millones de euros (309 millones considerando las cuentas pro forma), resultados en principio coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo.

El 7-5-2.012, esto es, tan sólo tres días después, el Presidente de Bankia, Sr. Agapito , presentaba su dimisión, con un comunicado en el que reiteraba su confianza en la solvencia de la entidad, mas el 9-5-2.012 la nueva dirección que se había hecho cargo de la entidad solicitó la intervención de la misma a través del FROB, siendo así que días más tarde Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de la cuentas anuales de 2.011, ahora sí auditadas, que arrojaban unas pérdidas por 3.031 millones de euros, lo que motivó la suspensión inmediata de la cotización de las acciones así como una inyección de 19.000 millones de euros para su recapitalización, siendo así que por decisión del FROB de 16-4-2.013, entre otras medidas, las acciones de Bankia quedaron reducidas en su nominal de los 2 euros iniciales a un céntimo de euro, constituyéndose nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas'.

SEGUNDO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Baankia, S.A. contra la sentencia dictada el treinta de octubre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.