Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 502/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00017/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241, Fax: FAX 924284275

MDB

N.I.G. 06015 37 1 2015 0204571

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000787 /2012

Recurrente: BANCO CAIXA GERAL, S.A.

Procurador: JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES

Abogado: JUAN MANUEL SOLTERO GODOY

Recurrido: Torcuato , Margarita

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA

Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA, LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA

S E N T E N C I A N U M: 17 / 2016.

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.

En la ciudad de BADAJOZ, a diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000787 /2012, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2015; seguidos entre partes, de una como recurrente BANCO CAIXA GERAL, S.A., representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, dirigido por el Abogado D. JUAN MANUEL SOLTERO GODOY, y de otra como recurridos D. Torcuato y Dª. Margarita , representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA y dirigidos por el Abogado D. LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil quince .

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación a la alegación de falta de legitimación pasiva del 'Banco Caixa Geral, S.A.', como primer motivo del recurso, debe desestimarse, por cuanto si bien, en efecto, en el suplico de la demanda rectora de la litis, se pide condena para la Entidad 'Caixa Geral de Depósitos', no es menos cierto que, en el encabezamiento de la demanda, se alude, como entidad frente a la que se interesa 'sea condenada a estar y pasar por los pronunciamientos de la Sentencia que en su día se dicte, con arreglo al suplico de esta demanda', a la Mercantil 'Banco Caixa Geral, S.A.', a la que se identifica con su número de C.I.F. y con su domicilio social.

Además, toda la documentación de reclamación previa al proceso, como la dirigida al Servicio de Atención al Cliente y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, alude, constantemente, a 'Banco Caixa Geral, S.A.'.

Por tanto, se trata de un mero error material que no puede tener la trascendencia que pretende darle el hoy apelante.

SEGUNDO.-No existe caducidad de la acción de nulidad, por cuanto lo que los demandantes ejercitaban en su demanda era la acción de nulidad absoluta o inexistencia del contrato por falta radical de consentimiento; siendo ello así, el plazo de cuatro años del art. 1301 del Cc . es inaplicable porque éste se refiere a la nulidad relativa o mejor dicho anulabilidad por concurrencia de alguno de los vicios del consentimiento, pero cuando no existe éste en absoluto o cuando no concurren los restantes elementos esenciales que definen el contrato -ya cuando no existiera causa o cuando no existiera objeto del contrato ( Art. 1261 Cc .)- en tal hipótesis no existe plazo alguno de caducidad o prescripción de la acción.

Ahora bien, como quiera que, como después veremos, esta Sala entiende, a diferencia de la Sentencia impugnada, que realmente ha existido, en el caso examinado, verdadero consentimiento de los demandantes, como lo revela que no niegan la realidad de sus firmas en los documentos de orden de compra de valores, y en los contratos de administración y depósito de valores, y, además, en el ámbito penal no se ha acreditado que la falsedad que denunciaron los actores, en relación a esos mismos documentos, hubiera existido, es por todo ello por lo que debe concluirse que existió consentimiento.

Entonces, habría de constatarse si, acaso, la acción de anulabilidad estaría o no caducada. La respuesta debe ser negativa, pues estamos ante la adquisición, en fecha de 21/09/2007, en el mercado secundario de unos valores denominados 'Non Cumulative Perpetual Guaranteed Preferred Securities' (Código ISIN 1E0009190702) emitidos por una filial del Banco Popular, en concreto Popular Capital, S.A., admitidos a negociación en la Bolsa de Luxemburgo, Euronext Ámsterdam y en la Bolsa de Frankfurt, que otorgaban una retribución fija del 6% anual, pagadera trimestralmente, sujeta a beneficio distribuible suficiente, de carácter perpetuo y subordinado, con opción de compra a favor del emisor (call) a partir del 5º año (20 de octubre de 2008), habiendo invertido los demandantes, en la adquisición de tales participaciones preferentes, la cantidad de 890.000 ? (890 títulos).

Por tanto, se trata de un contrato de tracto sucesivo y, por ende, como tiene reconocido una reiterada jurisprudencia, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción; no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por desconocimiento de los elementos determinantes la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia, los derivados de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error (por todas SS. Pleno T.S., Sala 1ª, 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 7 de julio de 2015 ).

En el supuesto examinado, consta que los hoy actores tuvieron un cabal y completo conocimiento de las características -y los riesgos- del producto financiero adquirido, cuando recibieron notificación del informe evacuado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a virtud de reclamación efectuada por los actores, después de no obtener respuesta adecuada del Servicio de Atención al Cliente del 'Banco Caixa Geral, S.A.'; por lo que siendo el informe de fecha 08/02/2011, la presentación de la demanda en 30/07/2012, implica que no había transcurrido aún el plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad.

No obstante, también podría considerarse que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad, estaría representado por el día en que los actores manifiestan, expresamente que el producto no era el deseado (doc. Nº 9 de la demanda; en fecha 5-octubre-2009; o cuando, a finales de 2008, el Banco de España les advirtió de los problemas de indisponibilidad de su dinero. En cualquiera de esos casos, no hay caducidad, pues la demanda es de 30/07/2012.

TERCERO.-Que existió consentimiento de los actores está fuera de toda duda, pues el propio Sr. Torcuato reconoce expresamente que compraron los valores en 21 de septiembre de 2007 (como así lo manifestó durante el juicio y así lo ratifica en su impugnación al recurso); de lo contrario, no hubieran podido los actores pignorar esos títulos en las pólizas otorgadas en 10/11/2008 y de 11/12/2009, en las que el Sr. Torcuato , pignoró sus títulos, 445 acciones. Como tampoco hubieran podido pignorar 60 títulos el 20/06/2008, (según doc. Nº 13 de la contestación).

Ahora bien, tampoco puede haber ninguna duda de que ese consentimiento estaba viciado por error, al desconocer, al momento de la firma de la orden de adquisición de valores, las características y riesgos del producto ofertado por la demandada (el propio apelante reconoce que los empleados del Banco le explicaron los diferentes productos en que podría invertir el dinero procedente de la venta de un local de su propiedad, decantándose el actor por las preferentes; por tanto, no parece responder a la realidad que fuera el actor quien les hablara de querer adquirir un determinado producto bancario, sino que fueron los empleados del Banco los que le mostraron varios productos donde invertir y, entre éstos eligió el actor, las preferentes).

Así, pues, el error de los actores vino motivado por la falta de información acerca de las características y riesgos del producto, que debía haberles suministrado el Banco demandado.

CUARTO.-Con arreglo a la ley reguladora del Mercado de Valores ( Ley 24/1988, de 28 de julio, Art. 63.1.g ), cuando se solicita la compra de un producto complejo, la entidad que presta el servicio de inversión, debe solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión, con la finalidad de que ésta pueda evaluar si el producto de inversión es adecuado para el cliente; revistiendo las participaciones preferentes las características de 'producto complejo'.

Pues bien, no consta que, con carácter previo a la contratación de valores, el Banco hubiera obtenido información suficiente sobre el cliente. Esta información, de haber sido recabada, habría permitido a la entidad realizar, en su caso, las advertencias adecuadas sobre la posibilidad de que los clientes estuvieran contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia al mismo.

No consta que el Banco ofreciera al actor una descripción general de la naturaleza y riesgos del producto de manera detallada y comprensible.

Por otro lado, la orden de compra de valores, de septiembre de 2007 omite elementos informativos trascendentales, tales como precio de compra, nombre completo del emisor, el Código ISIN o el mercado al que iba dirigida la orden; no se menciona el carácter perpetuo de los títulos, ni se hace referencia a la posibilidad de no percibir la remuneración en determinados supuestos ni al carácter subordinado de los valores; tampoco se les informa en que solo podían vender en el mercado secundario, si encontraban comprador al que interese el valor del producto en ese momento.

En fin, que se observa infracción, por el Banco, de la Norma 13d de la Circular 1/1996, de 27 de marzo de la C.N.M.V., sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones de Mercados de Valores; y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del M.V., si bien es cierto que la Directiva MIFID no estaba vigente en la fecha de la orden de compra de valores de septiembre de 2007.

QUINTO.-Al respecto de lo anterior este mismo Tribunal tiene ya dicho:

Fundamentos de Derecho TERCERO y CUARTO, Sentencia Nº 277/2015, de 13 de noviembre, R.A. 382/2015 .

TERCERO.- Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008 de 15 de febrero, reguladora de los recursos propios de las entidades financieras; y presentan unos rasgos muy característicos pormenorizadamente expuestos en la D.A. 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE.

Así, se trata de un recurso propio de la entidad financiera emisora; con una remuneración fijada de antemano, pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital; de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año; que no atribuye derechos políticos; debe cotizar en un mercado secundario organizado; en caso de disolución/liquidación de la entidad, los tenedores de preferentes sólo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no y por delante de los accionistas ordinarios; en caso de pérdidas, debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

Por tanto, constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la Exposición de Motivos del Decreto-Ley 6/2013), luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley de Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir de 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007. En España, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la L.M.V., traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, pero no entró en vigor hasta el 21/12/2007. Por tanto, los productos comercializados antes del 1/11/2007, se rigen por el contenido primitivo del Art. 79 L.M .V., así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo. Los productos contratados entre el 1/11 y el 21/12/2007, quedan sujetos, también, a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de las Directivas sólo es predicable frente al poder público que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares. Por su parte, los productos financieros suscritos a partir del 21/12/2007, les serán de aplicación los artículos 78 y ss. De la L.M .V., en su redacción vigente después de la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la L.G.D.C.U.

CUARTO.- El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la L.C .G.C, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( Arts. 1266 y 1300 Cc .), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo (SS. T.S. 13/5/09; 6/5 y 10/6/2010) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( S.A.P. Barcelona (S. 16d) 29/5/2015 ). O bien, cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que concierta con su cliente una relación de depósito y administración de valores ( Arts. 1101 y 1258 Cc .).

Corresponde analizar si BANKIA cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador y emisor de productos de riesgo (ya hemos visto que, en las participaciones preferentes, el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor). La contratación litigiosa se halla sujeta a la normativa post-MIFID, como vimos.

A tal efecto, la norma (Ley 47/2007, de 19 de diciembre) establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional ( Art. 78 bis L.M .V.).

La L.M.V. recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, y entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (Arts. 79 y 79 bis).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y ss. del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, debe ser en todo caso imparcial, clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa. Ello significa que debe tratarse de una información que sea comprensible, recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, e incluya advertencias sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión, no debe sólo informar, sino también informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa de 'conoce a tu cliente' ( SAP. Barcelona, 16d, 29 de mayo 2015 ). Así, la entidad de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( Arts. 79 bis, apartado 7, L.M .V. y Decreto 217/2008).

Hasta el punto de que el T.S. aprecia déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del Banco con el que tenían concentrada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considerando que el Banco, en tal caso, está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el Art. 1101 Cc . (TS. 30/12/2014); en cambio, las SS. TS. 26/6 y 2/7/2014 descartan la responsabilidad contractual de las entidades de servicios financieros (contratos de depósito y administración de carteras) cuando cumplieron la orden de compra recibida del cliente, de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

Igualmente ya decíamos:

Fundamentos de Derecho SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO, Sentencia Nº 307/2014, de 18 de diciembre, R.A. Nº 467/2014 .

SEGUNDO.- Como es práctica común de todos los Juzgados y Tribunales que han abordado los supuestos de nulidad contractual de la suscripción de participaciones preferentes, conviene en primer lugar hacer referencia al ámbito normativo y la naturaleza de tal producto, a fin de comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes especialmente en órden a los riesgos asumidos.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo articulo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo, a tal fin, los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a las emisiones de esos instrumentos. En la letra h ) del Art. 2 se incluyen, como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de Inversión, Recursos propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su articulo 7 se indica que las mismas constituyen recursos propios de las entidades de crédito; cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del Emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la Entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación es semejante, aunque no igual, al del titular de la acción .

La Directiva, 2009/111/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16/9/2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la Entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones ( exposición de Motivos del R.D.L. 24/2012).

El Banco de España los define como instrumento financiero emitido por una Sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ni derechos de suscripción preferente en futuras nuevas inversiones, que ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, preveía autorización del supervisor, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computable de igual o superior calidad. No se atribuye a su titular un derecho la restitución de su valor nominal por lo que es, en efecto, un valor nominal por lo que es, en efecto, un valor perpetuo y sin vencimiento, que queda afecto directamente a los riesgos y situación financiera de la Entidad de Crédito.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados ( pero en ellos, la casación de oferta y demanda sobre las participaciones se lleva a cabo por la propia Entidad, habitualmente); y, en los supuestos de liquidación o disolución de la Entidad emisora, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la Entidad emisora y sólo delante de los accionistas ordinarios, y cuota- participes, en su caso; luego, no tienen nada de 'preferentes'.

El pago de la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuidos en la Entidad. La liquidez de la participación sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, pero, en casos de ausencia de rentabilidad, se hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Son, pues, un instrumento de captación de capital, que hipotéticamente van a generar un rendimiento, pero sólo si la Entidad tiene beneficios.

En definitiva, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdida en el capital invertido; en su momento de máxima comercialización ha coincidido precisamente con el momento de mayor exigencia de ratio de capital de las antiguas Cajas de Ahorro, prácticamente en situación de quiebra todas ellas, que para poder presentarse ante la Unión Europea y sus exigencias de capitalización, salieron a captar recursos de manera descosida.

Por lo demás, son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. Ese carácter complejo encuentra reflejo normativo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la ley 24/1988, de 28 de julio de M .V.

Como dice la S. 23/7/2013, de la Sección 5ª de la A.P. Oviedo, la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente a la necesidad de financiación de determinadas Entidades Financieras ( antiguas Cajas de Ahorro), pues la inversión que realizaban os participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de tales entidades que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios.

Al integrarse en los fondos propios de la Entidad, ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la Sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado A.I.A.F., de renta fija, prácticamente paralizado en la actualidad, ante la falta de demanda.

TERCERO.- En el plan de la información al consumidor, ya el R.D. 629/1993, sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, para incorporar el ordenamiento Jurídico Español diversas Directivas Europeas, entre ellas , la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21/4/2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID ( Markets in Financial- Instruments Directive) cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en los mercados puedan evaluar las operaciones.

Dentro del marco esencial de la información que deben prestar las Entidades de Crédito a sus clientes, se destaca la obligación de comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo mantener, en todo momento, informados a sus clientes; tal información ha de ser imparcial, clara, no engañosa , y versar sobre las instrumentos financieros, naturaleza, riesgo que permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el Art. 79 bis; así en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencias financiera y objetivos perseguidas por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad, de manera que la Entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que mas le convengan; cuando la Entidad no obtuviera esa información no recomendará servicios o instrumentos al cliente. En el caso de clientes profesionales, la Entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia de aquéllos.-

Al propio tiempo, en el mismo Art. 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asuncion de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos previos, supone que la entidad debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer qué producto financiero puede ser ofrecido y debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

La Entidad debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad , la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y cuidar de los interese de los clientes como si fuesen propios, dedicándole el tiempo y atención adecuados para encontrar el producto más apropiado a sus objetivos, respondiendo de esta forma a la confianza que el inversor deposita en el profesional ( por todas STS 18/4/2013 ).

Finalmente, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la Entidad de Crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que les es exigible a la Entidad no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes. La información facilitada debe también cumplir unas condiciones subjetivas, por atender a circunstancias concretas del cliente( experiencia, estudios, contratación previa de otros productos, etc).

En el supuesto examinado, la Entidad demandada no ha logrado acreditar que cumplió de manera diligente con su deber de información, como así lo reconoce la propia sentencia hoy apelada en su fundamento de derecho segundo ' in fine' la propia actitud de la demandada de no proponer como prueba el interrogatorio de la demandante hace que sea imposible contrastar que la información suministrada le sirvió realmente a la actora o fue tan deficiente que no se permitió despejar sus dudas.

CUARTO.- En cuanto al vicio de consentimiento que alega la parte actora/apelante - el error- como causa para solicitar la nulidad del contrato, al desconocerse lo que realmente se estaba contratando, por falta de información con respecto al producto comercializado, procede dejar sentado, desde el principio que, como bien dice la parte actora, nos encontramos ante un contrato de gestión, no de simple administración de valores, comprendida ésta en el Art. 308 del Código de Comercio y la primera en los artículos 244 y ss. del mismo Código ; ante un contrato de servicio de inversión en el que la Entidad de Crédito debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores; un auténtico asesoramiento financiero, en el que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte de la Entidad conocedora de la materia, que incluso realiza un cuestionario o test encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua a su perfil; asesoramiento fundamental cuando estamos ante un inversor minorista.

La calificación del contrato suscrito entre las partes como de servicios de inversión o de gestión de cartera de inversión hace que el deber de información que tenía derecho a exigir el inversor aparezca redoblado. Y ese deber, viendo los términos en que aparece redactado el contrato de adquisición de participaciones preferentes, de 17/6/2011, se advierte que no proporciona una información relevante para comprender su objeto. Se limita a contener una indicación de los valores adquiridos ( ' Participación preferentes Caja Madrid 2009'), los intervinientes, fecha de recepción, numero de títulos y el nominal, fecha valor y vencimiento perpetuo; apareciendo unas ordenes de compra firmadas por la Sra. , pero otras no están firmadas ( las de 29/6/2011,6/10/2011;3/11/2011). En el reverso de tales órdenes, bajo la denominación de 'Condiciones Generales' se realizan una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y sin riesgos.-

Tampoco el documento nº 4 aportado por la demandada, 'resumen de Riesgos participaciones Preferentes-Caja Madrid 2009', resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado, pues si bien se dice que se trata de un producto complejo y de carácter perpetuo, no concreta en qué condiciones puede el cliente amortizar las participaciones, no se advierte de las consecuencias que la falta de remuneración producirán a la hora de tratar de venderlas en el mercado secundario, ni se explica el funcionamiento de éste y como depende de la voluntad unilateral de la Entidad emisora, habitualmente.

Así, pues, esa información así reflejada era insuficiente para conocer el producto; tampoco se ha acreditado por la demandada que, previamente a la contratación, ofreciera alguna información complementaria de tipo verbal a través de algún empleado o del Director de la sucursal o alguna simulación que revelara la operativa del producto.

Aquel mismo doc.nº4 aportado por la demandada no puede satisfacer las exigencias de información, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, no pudiendo entenderse que ello se engloba en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o del grupo, y, en cuanto a la posibilidad de negociación de la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida, pero no se explica la imposibilidad alguna de negociación que supone una minusvaloración del riesgo real y que era lo que existían visos de ocurrir en el año en que se contrató y los siguientes, al encontrarnos en plena crisis económica y financiera que se desencadenó en 2008, con la quiebra del Banco americano 'Lehman Brothers' y la quiebra y caida de las llamadas 'hipotecas subprime'.

Por tanto, ese doc.nº4 citado, como se ha dicho en alguna otra ocasión, es más bien un documento tipo o formulario que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento de la falta de información. En este sentido, S.A.P. Oviedo de 15/3/2013 , 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación, ni tampoco constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor conozca, efectivamente, los riesgos, último designio de toda legislación sobre transparencia e información, siendo expresión de lo que dice el Art. 89.1 del R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios, que considera cláusula abusiva las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios... En el ámbito de la protección del consumidor, cliente bancario o inversor minorista la información es considerada por la Ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseida por un parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual'.

QUINTO . A la vista de todo lo antes razonado no puede dudarse de la existencia del vicio alegado: error en el consentimiento, pues la voluntad del contratante se ha formado a partir de una creencia inexacta ( SS.TS. 21/11/2012 ; 18/2/1985 ; 21/5/1997 ; 12/11/2010 , entre otras muchas), es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Error que va a dar lugar a la nulidad del contrato por vicio de consentimiento ( Art. 1261 Cc ), al recaer ese error sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubiera dado lugar a su celebración- error esencial-, no imputable al que lo sufre y con nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado ( SSTS.6/2/1999 ; 18/4/1978 ; 28/9/1996 , entre otras). Y ha de ser excusable, es decir, que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con las exigencias de la buena fe ( Art.7 C.c ), la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido de error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

SEXTO.-Clarísimamente nos encontramos ante un supuesto de cuestionamiento viciado por error, siendo pues aplicable la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio invalidante del consentimiento. Dicen, al respecto, las SS.T.S. de 21/11/2012 y 12/11/2010 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Para que el error invalide el consentimiento ( Art. 1266 Cc .) es preciso que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración; es preciso que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (SS.T.S. 06/02/1999; 18/04/1978), que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado.

Para ser invalidante precisa ser esencial y excusable, siendo inexcusable ( S.T.S. 18/12/1994 ) cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

En el supuesto enjuiciado, vemos cómo existe una absoluta falta de información por parte del Banco al actor, al tiempo de firmarse la orden de compra de valores; en el propio documento del 21/09/2007 nada se dice sobre el producto, sus características y riesgos. Y no fue hasta que la C.N.M.V. informó, por la Clave ISIS, que era un producto específico, complejo y de riesgo.

SEPTIMO.-Finalmente, en cuanto a la petición del recurrente de que se reconozca en el Fallo de la Sentencia apelada, la obligación de los actores de proceder a la devolución de los rendimientos de las preferentes, en aplicación del Art. 1303 Cc ., en principio parece que debería accederse a ello, por cuanto que, en primer lugar, ya los propios actores, en su escrito de demanda, reconocían que la cantidad a cuya devolución debía ser condenado el Banco demandado, habría de ser minorada con el importe total de los rendimientos recibidos por los actores, que se determinaría en el seno del procedimiento.

En segundo lugar, vemos cómo el demandado ha aportado, durante el juicio, documentación elaborada por el Banco Popular Español, en que se aprecia que, éste abonó, a los actores, durante el tiempo en que tuvieron depositados sus títulos en dicho Banco, o sea, en el período de 22 de enero de 2010 al 29 de agosto de 2014, las siguientes cantidades: 40.628,83 ? a D. Torcuato , por sus 200 títulos (los restantes, hasta los 445 adquiridos, estaban pignorados a favor del demandado, habiendo manifestado el actor que los cupones trimestrales abonados como rendimiento de sus acciones preferentes, fueron destinados a satisfacer las cuotas de la póliza de préstamo concertada el 11/12/2009, según se expone en el doc. Nº 20 de la demanda). Mientras que a su esposa, Dª. Margarita se le abonaron, por sus 445 títulos, durante igual período de tiempo, 90.379,71 ?, cantidades ambas que se ingresaron, por el Banco Emisor en una cuenta corriente abierta por dicho matrimonio, en el propio Banco Popular.

Nada se ha acreditado por el Banco hoy apelante acerca de la cantidad que se abonó, por pago trimestral de los cupones, de los 890 títulos, en el período comprendido entre septiembre de 2007 (primer cupón a abonar habría sido el de diciembre de 2007) y abril de 2010; ni dónde se abonaron esos cupones, ni quién los abonó. Es más, es que tampoco ofreció, el 'Banco Caixa Geral, S.A.' ninguna prueba para acreditar esos extremos, cuando a él le incumbía la carga de tal probanza, pues era él quien demandaba que se descontara lo ya percibido en concepto de tales rendimientos.

No puede hablarse de que, si no se accede a imponer a los actores la obligación de restitución de tales rendimientos de los cupones trimestrales abonados, existiría un enriquecimiento injusto por su parte; pero olvida el apelante que, en primer lugar, el Banco emisor de las preferentes -a quien competía el abono de los cupones trimestrales- era un Banco diferente del 'Banco Caixa Geral, S.A.' y, por tanto, el empobrecimiento correlativo a ese enriquecimiento, sería de ese Banco emisor, no del Banco hoy apelante; y, en segundo lugar, en cualquier caso, éste no ha acreditado ni ofrecido prueba alguna de que él hubiera sido el pagador de los cupones en algún período de tiempo durante la vigencia del contrato; y, por ende, que, en algún momento, se empobreció por el enriquecimiento de los actores.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia y la estimación de la demanda pero por las razones antes apuntadas que excluyen cualquier nulidad absoluta o inexistencia del contrato, lo que en materia de costas implica que no ha lugar a pronunciamiento de condena en las costas de esta apelación ( Art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'BANCO CAIXA GERAL, S.A.' contra la Sentencia Nº 102/2015, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Badajoz, en el Juicio Ordinario N º 78/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución pero por los fundamentos de esta nuestra Sentencia, sin imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma caber recurso de Casación, ante esta Sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.