Sentencia Civil Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 167/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 167/15

Juzgado de 1ª. Instancia núm.1 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas supuesto Contencioso núm. 357/14

LITIGANTES: María Consuelo

C/

Mateo

SENTENCIA CIVIL NÚM. 17 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2015 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 1 de Villarreal en autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 357 de 2014 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª María Consuelo (procesalmente representada por la procurador sra. Sánchez Rodríguez, y asistida por la letrado dª Rosa Edo Sanz) y como APELADOd. Mateo (procesalmente representado por el procurador sr. Ninot Domingo, y asistido por la letrado dª Mª Jesús Domingo Archelós).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 22 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villarreal , dictada en autos núm. 357/14, se dispuso lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Vicente Ninot Domingo en nombre y representación de Mateo contra María Consuelo debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de 25 de febrero de 2011 , que aprueba el convenio regulador de 23 de noviembre de 2010, suscrito entre Vicente Ninot Domingo y María Consuelo , con el contenido siguiente:

---- se establece un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores respecto a la hija en común Estrella por períodos semanales, que comprenderá desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes que el progenitor saliente la dejará en el colegio recogiéndola a su salida el progenitor que entrea disfrutar de la guarda dicha semana.

En el caso de que dicho lunes de cambio de guarda y custodia sea festivo, la menor será recogida por el progenitor que entre en la custodia en el domicilio del progenitor custodio saliente. E igualmente se fija una visita intersemanal a favor de los progenitores consistente en el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que será reintegrado en el domicilio del progenitor custodio por el progenitor que ha disfrutado de la visita.

Respecto a las vacaciones escolares se dividirán por mitad entre ambos progenitores, salvo las del verano que comprenderán desde el primer día de vacaciones hasta el último que se disfrutarán por quincenas a elegir por el padre los años pares, y la madre los años impares.

--- y en cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la hija cuando esté con ella en el período semanal, debiendo satisfacerse los gastos extraordinarios por la mitad entre ambos progenitores, manteniéndose como tales los fijados en el convenio regulador de 23 de noviembre de 2010, cuando sean insuficientes después de destinar la pensión de dependencia que se percibe.

Se mantiene el resto de determinaciones fijadas en la sentencia de 25 de febrero de 2011 '.

SEGUNDO.-El día 28 de julio de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de dª María Consuelo , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia por la que se rechace la demanda y se mantenga el régimen de custodia materna en su día acordado por las partes.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 11 de septiembre de 2015 fue presentado escrito por el procurador sr. Ninot Domingo, en nombre y representación de d. Mateo , oponiéndose al recurso interpuesto.

No fueron presentadas alegaciones por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 7 de octubre de 2015, en auto de 15 de octubre de 2015 de este Tribunal se dispuso no admitir las pruebas propuestas por la parte apelante para la segunda instancia. Dicho auto fue recurrido el 5 de noviembre de 2015; siendo desestimado el recurso por auto de 30 de noviembre de 2015 .

En resolución de 15 de diciembre de 2015 se señaló el día 5 de febrero de 2016 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega 'infracción de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores y error de hecho en la apreciación de la prueba'. Se dice en el recurso que 'entendemos que la sentencia que ahora se recurre incurre en varias infracciones: no argumenta en modo alguno y en base a ningún medio probatorio más allá de la referencia a 'este juzgador no ve inconveniente alguno...' el fallo de la sentencia; vulnera lo dispuesto en el art. nº 5 de la Ley 5/2011, no tiene en cuenta ninguno de los informes médicos, ni psicológicos, ni de los distintos operadores sanitarios que atiende a la menor y adopta una resolución que no protege el favor filii'.

Reconoce que en la Ley Valenciana 5/2011 la custodia compartida es el régimen 'generalista u ordinario'. Dice que también el T.S. en su sentencia de 25 de abril de 2014 se ha se ha pronunciado en sentido favorable a la custodia compartida. Sin embargo, se afirma que lo prioritario es el interés del menor, y que este puede reclamar una custodia exclusiva por uno de los progenitores.

En el presente caso, se resaltan una serie de factores:

- Que el 23 de noviembre de 2010 los progenitores suscribieron de mutuo acuerdo un convenio, aprobado por sentencia de 25 de febrero de 2011 , en el que libre y voluntariamente establecieron un sistema de custodia materna de la hija menor.

- Que la hija padece una enfermedad rara (déficit de piruvato deshidrogenasa), que requiere unos cuidados y atenciones especiales 'que ha venido desarrollando la madre'. En íntima relación con ello, se destaca que la hija tiene reconocida una discapacidad de un 55%, y que es la madre quien tiene reconocida la condición de cuidadora principal.

- Que 'se ac ompañó a la vista como documento nº 3 informe psicológico y logopédico que aconsejaba mantener la rutina diaria de Estrella con normas claras y coherentes y que es preferible que tenga los mínimos cambios posibles. Tratar de mantenerla en la misma casa y en la misma escuela. Consta en dicho informe que son ambos padres los que acuden y reciben dichas pautas, pautas que ahora el padre pretende ignorar con el único propósito de 'eludir' el pago de la pensión de alimentos por importe de 400 euros que asumió para cubrir los muchos gastos de su hija por sus necesidades especiales' .

- Que es la madre quien siempre lleva a la menor a su sesión semanal con la fisioterapeuta; y que el padre reconoció en la vista que entre semana no puede llevar a la niña al logopeda.

- Frente al planteamiento del actor, según el cual, al ser propietario de su empresa, puede adaptar sus horarios, dice que 'no se entiende porqué razón no los adaptó antes y a lo largo de ocho años, yendo a las reuniones escolares, médicos, la logopeda..., y ha dejado todas esas funciones en manos de la madre de la menor que si ha adaptado su vida personal y laboral a la atención y cuidado de su hija desde su nacimiento y después del cese de la convivencia'.

- Que la menor 'ha sufrido un empeoramiento en su salud durante los últimos meses'.

Finalmente, resta relevancia al informe pericial practicado en el proceso, el cual llega a calificar de 'lamentable'.

Y afirma que la menor tiene una enfermedad rara 'cuyos síntomas desconoce y no controla el propio padre', ni el entorno de este en el que habitualmente delega.

Y termina diciendo, con cita y larga transcripción de la sentencia de este Tribunal de 24 de febrero de 2014 , lo siguiente: 'valorando conjuntamente todo lo expuesto, se deduce la confluencia de circunstancias favorables a la custodia compartida (capacidad parental del padre, cercanía de domicilios) con otras que la desaconsejan (salud de la menor, escasa implicación pasada del padre en el ejerciciohabitual de la atención y cuidado de su hija que delega en su familia y en las necesidades que la misma precisa por su enfermedad y o el hecho de la perfecta adaptación de la menor a la situación actual de custodia materna que se está desarrollando de forma muy positiva y sin problemas para la niña, o la confusión del padre entre los aspectos cuantitativos y los cualitativos de la relación paternofilial como si únicamente la custodia compartida permitiera ejercer plenamente la parentalidad cuando no es así). Atendiendo especialmente al interés de la menor (que, no debe olvidarse, es el que merece una mayor protección y ha de prevalecer sobre los intereses de sus progenitores por legítimos que éstos sean), no se considera acreditado que el cambio de régimen de convivencia vaya a suponer un beneficio efectivo y real para la hija en este caso concreto, cuando existeun régimen que se viene llevando a cabo desde la niña nació y que está funcionando correctamente durante ocho años y con efectos positivos en la menor, la cual se encuentra perfectamente adaptada a este sistema. De ahí que la pretensión de cambio de custodia deba ser desestimada y mantenida la custodia materna'.

Para concluir que 'a la vista de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, y valorando de forma correcta las circunstancias concretas que concurren en este supuesto, se llega a la correcta conclusión que lo mejor para la niña es mantener la actual situación de guarda y custodia única a favor de la madre. El cambio legislativo producido no puede llevar sin más a una asignación automática de las guardas y custodias a favor de ambos progenitores, sino que debe procederse a valorar todas aquellas circunstancias concurrentes. No consta acreditada esa variación sustancial a la que se hacía referencia en la demanda y no consta tampoco acreditado en que iba a beneficiar a la menor -enferma- el cambio que se pretende'.

SEGUNDO.-No se discute que es de aplicación al caso la Ley Valenciana 5/11 (y, efectivamente, del documento obrante al folio 18, resulta la vecindad civil valenciana tanto de los progenitores como de la hija común).

Sentado lo anterior, conviene reproducir algunas consideraciones generales que hacíamos en nuestra sentencia núm. 20/14, de 10 de febrero , sobre el sistema legal instaurado con dicha normativa:

'En la sentencia nº 82/13, de 28 de mayo , hacíamos las siguientes consideraciones generales a este respecto.

'En la resolución recurrida se razona (en el fundamento jurídico primero) la aplicabilidad al caso enjuiciado de la Ley Valenciana 5/11. Y no se cuestiona en medida alguna por la parte apelante la aplicación al caso de dicha Ley Valenciana.

Pues bien, siendo esta la normativa aplicable, hemos de recordar que en el art. 5.2 de la Ley Valenciana , en consonancia con las directrices apuntadas en el preámbulo, se dispone que, como 'como regla general', se establecerá un régimen de convivencia compartida de los progenitores con los hijos menores; y se especifica expresamente que no será obstáculo para ello ni la oposición de uno de los progenitores', ni 'las malas relaciones entre ellos'. En consecuencia, se generaliza el régimen de custodia compartida, al establecerse esta como regla general o régimen de preferente aplicación en defecto de acuerdo. Y se prevé en el art. 5.4 que esta regla general tan sólo pueda excepcionarse (estableciendo un régimen de convivencia de los menores con uno solo de los progenitores) cuando el Juez lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor, 'y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'.

Tal y como venimos diciendo (a título de ejemplo, véase nuestra sentencia núm. 150/2012, de 10 de octubre ), en el ámbito de la Ley Valenciana 5/11 debe preceptivamente establecerse con carácter general un régimen de guarda y custodia compartida, salvo que existan razones muy justificadas que hagan que se considere necesario, en atención al interés superior del menor, excepcionar dicha regla o principio general de preferencia de la custodia compartida.

Y todas estas previsiones, aplicables a los procedimientos posteriores a la entrada en vigor de la Ley (en los términos precisados en la Disposición Transitoria Segunda, que establece que será de aplicación a los procedimientos que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor), se han de completar con la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera, en la que se recoge la posibilidad de que los regímenes de medidas definitivas adoptados conforme a la legislación anterior (esto es, conforme a la legislación existente cuando aún no estaba en vigor la Ley Valenciana 5/11 ) puedan ser revisados cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal soliciten la aplicación de la nueva normativa. Se trata de una previsión que posibilita una modificación de medidas de forma diversa a los condicionantes que para esto se exigen en el Código Civil, al objeto de posibilitar la aplicación de la nueva normativa foral valenciana en su ámbito de aplicación. No somos ajenos a las dudas de constitucionalidad que ello puede plantear; pero es sabido que la suspensión de la vigencia de la Ley Valenciana inicialmente acordada por el T.C., a raíz del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno de la nación contra la Ley Valenciana, fue alzada mediante auto del T.C. de 22 de noviembre de 2011 .

Por tanto, y frente a lo sostenido por la parte apelante, es factible que en el ámbito de la Ley Valenciana 5/11, se inste la aplicación de la nueva normativa a los regímenes de medidas definitivas establecidos cuando aquella aún no estaba vigente, sin necesidad de que se haya producido la alteración sustancial de circunstancias que para la modificación de unas medidas definitivas exige el Código Civil (arts. 90 párr. penúltimo , y 91, del Código Civil )'.

En esta misma línea se expresa la sentencia nº 9/13, de 6 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . En dicha sentencia, el pleno del tribunal, al objeto de unificar doctrina en relación con el art. 5 de la Ley Valenciana nº 5/11 , dice lo siguiente:

'Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidd Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'; así como que 'declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias exceppcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

Incluso en el ámbito del Derecho común, el TS. ha ido restringiendo en sus últimos pronunciamientos la aparente excepcionalidad que la letra del art. 92.8 del C.Civil parecía conferir a la custodia compartida, calificando este tipo de régimen como 'normal e incluso deseable', que no excepcional ( sentencias del TS. números 257/13, de 29 de septiembre , 323/12, de 25 de mayo , 579/11, de 22 de julio , ...).

Por tanto, claramente se equivoca el planteamiento en la resolución recurrida, cuando se exige al solicitante de la custodia compartida (en el ámbito de la Ley Valenciana 5/11) la carga de probar la conveniencia de tal régimen. Ya hemos dicho que la regla general es la custodia compartida; y que la misma tan sólo puede excepcionarse cuando el juez lo considere necesario para salvaguardar el interés del menor, 'y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan''.

No creemos que el juzgador de la primera instancia equivoque el planteamiento ni que valore erróneamente la prueba, cuando razona que 'este Juzgador no ve inconveniente alguno en adoptar el sistema de guarda y custodia compartida, al menos desde el punto de vista de la posible incapacidad e inhabilidad del padre para cuidar a su hija en iguales condiciones que la madre, e incluso, es más pudiera ser más beneficioso para la hija que tuviere una custodia compartida y que la hija viera que los padres le arropan por igual, determinando el informe psicológico practicado que ambos padres están plenamente capacitados para llevar una custodia compartida, sin que exista problema emocional alguno que impida llevar a cabo una educación de su hija de forma correcta. Entendiendo que la hija necesita de ambos progenitores, y que aunque no viven juntos se debe dar la mayor amplitud posible para que la hija vea que ambos padre se preocupan por ella, no siendo la enfermedad un obstáculo para impedir que el padre no se involucre en toda la problemática de la hija, ya que no se ha probado de ninguna manera que sea inhábil para ello, puesto que la alegación de que el padre no tiene conocimiento de la realidad de la enfermedad de la hija es una manifestación de parte que no ha sido corroborado por ningún elemento objetivo'.

También nosotros creemos que no puede reputarse acreditado que la instauración de un régimen de custodia compartida pueda resultar nocivo para el menor; ni que el interés de la menor reclame necesariamente, como única solución con la que se tutela adecuadamente el bonum filii, el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva maternal establecido con anterioridad a la Ley Valenciana 5/11.

Antes al contrario, el autor del informe pericial practicado se pronuncia claramente en favor de la custodia compartida (folios 146 a 157). Dicho informe fue realizado no por perito de parte, sino por el perito designado judicialmente, a partir de la propuesta o iniciativa probatoria de la demandada apelante. Ya dijimos en nuestro auto de 30 de noviembre de 2015 , que 'no se admiten el planteamiento que realiza la parte apelante con respecto a la prueba pericial propuesta para esta segunda instancia. La prueba pericial practicada en primera instancia fue la propuesta por la parte actora ahora recurrente. Se solicitó con carácter subsidiario (folios 49 y 109) que el informe fuera practicado por un perito psicólogo; y eso fue lo que se hizo. Así lo reiteró la parte solicitante de la prueba (folios 109 y 126); y así se acordó (folios 114 y s.s.) por el Juzgado, sin impugnación de la parte solicitante con anterioridad a la presentación del informe pericial escrito, según dijimos en nuestro auto de 15 de octubre de 2015 '.

No existe fundamento probatorio suficiente que permita pensar que sólo la madre puede hacerse cargo adecuadamente de los cuidados y supervisión especiales que precisa la hija común, como consecuencia de la enfermedad que padece. Tampoco puede decirse que el padre no se haya interesado ni implicado debidamente en la situación médica de su hija. La propia demandada le reconoció al perito psicólogo que 'el padre siempre acude a las citas médicas'(folio 154). Y en el propio recurso de apelación se reconoce que el padre de la menor acude con la madre a las visitas con los médicos especialistas en Madrid. Y al folio 170 consta el informe de neuropediatra y jefe del servicio de pediatría del Hospital Universitario de la Plana, en el que la menor Estrella ha tenido consulta desde los primeros meses de vida, en el que se indica que 'como neuropediatría que ha seguido a la niña en la consulta, dejo constancia que ambos progenitores, tanto el padre como la madre, se han implicado totalmente en el seguimiento de la patología de su hija, asistiendo ambos a las citas previstas y asegurando el cumplimiento de todos los cuidados y tratamientos que ha necesitado'.

Por otra parte, no se puede decir tampoco que la menor tenga con el padre un vínculo afectivo y emocional menos fuerte que con la madre. En la exploración llevada a cabo por el perito psicólogo, este hizo constar que la menor 'dice estar muy a gusto con el papá y con la mamá.

Que con su padre juega mucho (sobre todo a parchís) y que le gustaría pasar más tiempo con él. También refiere en diferentes ocasiones que tiene ganas de pasar más días con el papá y dormir con él más veces. Que eso es lo que ella prefiere'(folio 155).

En estas circunstancias, también nosotros entendemos que no existe causa justificada que exija, para la adecuada tutela del bonum filii, excepcionar el régimen legal general o preferente que no es otro que la custodia compartida. Desde luego, no lo es el informe psicológico aportado en el acto de la vista, obrante a los folios 166 a 168, en el que no se estudia qué tipo de régimen de guarda y custodia sea el mejor para la menor; y en el que se dicen cosas tales como que 'es preferible que tenga los mínimos cambios posibles. Tratar de mantenerla en la misma casa y en la misma escuela', en el contexto de custodia materna existente en el momento en que se hizo el informe. También se dice que 'los niños necesitan ambos padres, la separación les causa confusión y se pueden sentir abandonados'.

Tampoco lo es el hecho de que el régimen de custodia materna sea el que ha funcionado hasta ahora, y de forma correcta. Al respecto se indica en la reciente sentencia del T.S. de 15 de julio de 2015 que no basta para decidir sobre el régimen de custodia aplicable con valorar las ventajas de status quo; sino que debe analizarse la necesariedad o no de la custodia compartida para la mejor tutela del bonum filii.

No existen motivos fundados que permitan cuestionar la capacidad del padre y del entorno paterno para cuidar de la menor, y para desarrollar la especial vigilancia que esta precisa. En particular, y por lo que respecta a las posibilidades del padre de conciliar vida laboral y vida familiar, y de relacionarse con su hija, este dispone del apoyo de la familia extensa tanto fuera del trabajo como en el trabajo (ya que se tiene una empresa que lleva con una hermana suya y con su cuñado).

En consecuencia, procede confirmar el cambio de régimen de custodia establecido en la resolución recurrida. Y no impugnándose de forma específica ningún extremo de dicho régimen, no procede plantearse la posible introducción de modificaciones en este.

TERCERO.-Vista la naturaleza de las pretensiones formuladas, concernientes al régimen de guarda y custodia de hijos menores, entendemos que no procede la imposición de costas a la parte apelante, y que cada parte ha de asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Es la interpretación que venimos haciendo de los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., según doctrina que puede verse desarrollada en nuestra sentencia núm. 129/13, de 12 de noviembre .

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de dª María Consuelo , contra la sentencia de 22 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villarreal , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en la resolución recurrida, y sin que proceda realizar pronunciamiento declarativo expreso sobre imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.