Sentencia Civil Nº 17/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 121/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación núm. 121/2015

SENTENCIA NÚM. 17

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 21 marzo 2016

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados identificados en el encabezamiento de la presente resolución, ha visto el recurso de casación interpuesto en interés de D. Esteban , sostenido ante esta Sala por la procuradora designada por el turno de asistencia jurídica gratuita Sra. Dª. Montserrat Beringues Sorribes, contra la sentencia de fecha 26 mayo 2015, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 321/2014 ). El recurso ha sido firmado por la letrada Sra. Dª. Silvia Valencia Farrés. ElMinisterio Fiscalha comparecido en el Rollo formado en esta Sala para tramitar el indicado recurso, representado por la Ilma. Sra. Dª. Nieves Bran Sanchez, en interés de los dos menores de edad afectados por el recurso. No ha comparecido la representación de la actora, Dª. Pura .

Antecedentes

Primero. La representación procesal de Dª. Pura interpuso en enero de dos mil trece una demanda de divorcio contra D. Esteban en la que solicitaba que fuera declarada la disolución del matrimonio contraído entre ambos en 1999, del que habían nacido dos hijos ( Bárbara y Moises ) ambos menores de edad, con imposición de una serie de medidas personales, económicas y patrimoniales detalladas en la propia demanda, entre las cuales estaba la petición de que la guarda y custodia de los dos hijos menores le fuera atribuida a ella y se fijara una pensión de alimentos en favor de estos y a cargo del demandado de 300 euros/mes por cada uno de ellos, más gastos extraordinarios.

La representación del demandado se opuso a la demanda, aunque no por lo que se refiere a la declaración de divorcio, pidiendo para sí la atribución de la guarda y custodia de los menores y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la actora de 200 euros/mes por cada uno de los hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios.

La demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de los de Vic (autos núm. 44/2013) que, tras los trámites preceptivos, dictó sentencia en veintisiete de noviembre de dos mil trece , en cuya parte dispositiva, por lo que importa al concreto objeto del presente recurso de casación, se declaraba:

'FALLO: QueCON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA DE DIVORCIOinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Don RICARD GIRBAU MEDINA en nombre y representación de Doña Pura y dirigida contra Don Esteban DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIOel matrimonio de los cónyuges, al amparo del artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1ª. Se atribuye la guarda y custodia de Bárbara y Moises al padre Esteban , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

...

4ª. Se fija a favor de Bárbara y Moises una pensión de alimentos pagadera por la madre de 200 € mensuales por cada uno de ellos, en total 400 €... En cuanto a los gastos extraordinarios, serán pagados por mitades siempre que haya consenso entre las partes con respecto a la sunción de dichos gastos.

5ª. Con respecto a la contribución a las cargas familiares: ambas partes deben asumir el 50% de dichos gastos, esencialmente los relacionados con la vivienda familiar, debiendo no obstante asumir el padre los gastos derivados del mero uso (v.gr. agua, gas, luz) al disfrutar del uso de la vivienda.'

Segundo. Frente a la indicada sentencia, la actora interpuso un recurso de apelación en el que, por lo que atañe también al objeto del presente recurso de casación, solicitó que en el caso de que no le fuera otorgada a ella la custodia de los dos menores o no fuere dispuesta la custodia compartida, al menos 'es serveixi reduir la pensió d'aliments fixada a favor dels fills menors d'edat fins la quantia de 100€ per cada fill, fins a un total de 200€, amb les despeses extraordinàries a part'.

Tras la oposición formulada por la representación del demandado y la impugnación expresada por el Fiscal, en interés de los hijos menores de edad, la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 321/2014) dictó sentencia en veintiséis de mayo de dos mil quince , en cuya parte dispositiva se declaraba:

'FALLAMOS:Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA Pura (sic), contra la sentencia de fecha 27-11-2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Vic , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 200 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.'

Tercero. Dentro del plazo previsto legalmente, la representación procesal de D. Esteban , interpuso al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC un recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (18ª), fundado en un único motivo, por infracción del art. 237-9 CCCat .

El indicado recurso fue admitido a trámite con traslado únicamente al Ministerio Fiscal -la representación de la Sra. Pura no se ha personado en este Rollo-, que formuló oportunamente su oposición interesando su desestimación, tras lo cual se señaló oportunamente día para la votación y fallo.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio que, al redactar la sentencia, expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.1. Al no haber sido interpuesto ningún recurso extraordinario por infracción procesal que cuestione los hechos que fueron declarados probados en la instancia, para resolver el presente recurso de casación será necesario partir de los que contiene la sentencia recurrida, bien directamente bien por remisión expresa o implícita a la sentencia de primera instancia, que son, en síntesis, los que siguen:

la guarda y custodia de los dos hijos menores - Bárbara y Moises , que en la actualidad deben tener 14 y 11 años de edad respectivamente- le fue atribuida al padre, porque era el que venía ocupándose habitualmente de ellos con anterioridad, al no trabajar fuera de casa por tener reconocida una discapacidad del 51%, mientras que la madre -al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia- trabajaba con horarios distintos cada semana, incluso sábados, si bien fue despedida en abril de 2014 pasando a cobrar desde entonces el subsidio de desempleo;

el régimen dispuesto para las relaciones del progenitor no custodio con los hijos integra, en síntesis, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, una tarde intersemanal sin pernocta y vacaciones por mitades;

como consecuencia de la decisión adoptada sobre la guarda y custodia, la atribución del uso del domicilio familiar, de copropiedad de los ex cónyuges y sujeto a un gravamen hipotecario por el que han de satisfacer por mitad 1.061 €/mes durante un largo periodo de tiempo que supera con creces el que falta para que los menores alcancen la mayoría de edad, le fue reconocido al padre al amparo de lo dispuesto en el art. 233-20.2 CCCat ;

en la misma finca donde está situado el domicilio familiar viven los abuelos paternos y la abuela materna, con cuya ayuda cuentan frecuentemente para el cuidado de los niños;

los únicos ingresos del Sr. Esteban provienen de una pensión por incapacidad permanente de 1.216,25 €/mes, mientras que la Sra. Pura solo percibe la prestación por desempleo que, desde febrero del año pasado, es de 426 €/mes;

ya solo los gastos de educación de los menores importan en torno a unos 450 € por curso escolar;

la representación de la Sra. Pura no ha comparecido en el Rollo formado con el recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Esteban .

2.Como se ha dicho ya, la sentencia recurrida redujo la pensión de alimentos por cada hijo a cargo de la recurrente de 200 €/mes a 100 €/mes, argumentado simplemente que ' en estas circunstancias' se considera 'más acorde con lo dispuesto en el art. 237-7 CCCat '.

El escrito de recurso, aunque formalmente dividido en dos apartados, en realidad contiene un único motivo por infracción del art. 237-9 CCCat sin que exista jurisprudencia de este tribunal, necesaria por existir, en cambio, 'jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la fijación de la pensión de alimentos por hijo' de la que se extrae un criterio 'que suele oscilar entre los 150 y 200 euros', sin que sea necesario acreditar la necesidad 'pues esta se presume configurándose como una obligación que, por expresa disposición legal, debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el art. 236-17.1 CCCat '.

En consecuencia, el recurrente solicita que ' se fije que la doctrina procedente en interés casacional es la recogida en las sentencias de contraste, por cuanto que se ajusta a los principios generales de ineludible observancia en esta materia', invocando al efecto sentencias tanto del TS ( SSTS1 11/2015 de 2 marzo y 55/2015 de 12 febrero ) como de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAPB 18ª 296/2013 de 7 mayo y SAPB 12ª de 8 junio 2012 y 25 mayo 2015 ).

En definitiva, considera el recurrente que como 'no se ha probado que[la actora]... se encuentre impedida o imposibilitada para trabajar', cualesquiera que fueren las dificultades que tuviere para encontrar un nuevo trabajo, no es de recibo establecer 'una pensión tan baja que no alcance siquiera la cantidad que se ha venido considerando por los tribunales como mínimo vital', porque ello 'equivale a hacer recaer toda la carga alimenticia en uno de los progenitores, en este caso el padre quien sí presenta una incapacidad para trabajar'.

El Fiscal, por su parte, solicita -además de la inadmisión, a la que no es posible atender por tratarse de un supuesto claro de interés casacional por inexistencia de jurisprudencia formulado con la suficiente corrección- la desestimación del recurso, por haber quedado probada la precaria situación económica de la madre (Sra. Pura ) y por no ser posible fijar una doctrina sobre la cuantía mínima de la pensión alimenticia en favor de hijos menores en situaciones de crisis familiares, porque la heterogeneidad de las situaciones que pueden presentarse no permitirán prefijar una cifra concreta para todos los casos, siendo necesario atender a las circunstancias de cada uno de ellos.

Segundo.-1.Por lo que se refiere, por un lado, a la cuantificación de la pensión de alimentos en favor de hijos menores de edad en supuestos de crisis familiares -por tanto, con exclusión de los hijos mayores de edad-, por referencia al art. 237-9 CCCat y a la forma de articular el binomio 'necesidades' de los menores y 'posibilidades económicas' de los progenitores alimentistas, y, por otro, a la distribución proporcional de la carga entre ambos ( art. 237-7 CCCat ), todo ello a la luz del principio del interés superior de aquellos ( arts. 211-6.1 y 233-8.3 CCCat ), apuntamos en la STSJCat 22/2014 de 7 abril (FD4), con cita de otras -a las que se deben añadir las más recientes SSTSJCat 4/2016 de 28 enero (FD2§2) y 14/2016 de 17 marzo (FD4), así como las que en ellas se citan-, que:

ambos factores -necesidadesdel menor yposibilidadesde los progenitores- habrán de ser ponderados en cada supuesto concreto, de lo que resulta -como denuncia el Fiscal en este caso- la difícil generalización de cuantías precisas;

por lo que se refiere a lasnecesidades, dentro de los alimentos de los menores de edad debe incluirse, todo lo indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y gastos de formación del menor alimentado, así como también para el ocio y el esparcimiento, que resultan imprescindibles para que pueda desarrollarse dignamente en todos los ámbitos de su personalidad;

el ejercicio de las responsabilidades parentales incumbe a ambos progenitores también en las situaciones de crisis familiar, de manera que los alimentos del menor no se pueden hacer recaer únicamente sobre el progenitor custodio;

para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente, así como sus respectivos recursos propios, tanto los procedentes de rentas de cualquier tipo como los resultantes de la rentabilización o de la disposición de cualquier clase de patrimonios;

con la misma finalidad, debe valorarse la contribución de cada progenitor al pago de todas las partidas relacionadas con el uso de la vivienda en la que habiten los menores, incluyendo no solo los gastos de suministros (luz, gas, electricidad, teléfono, internet), sino también cualesquiera otras que tengan que ver con la satisfacción de dicha necesidad (amortizaciones de préstamos hipotecarios concertados para su adquisición, abono de las rentas del alquiler, pago de los correspondientes tributos, tasas, gastos de comunidad, etc.);

más aún, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos, puede cubrirse parcialmente en especie, mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar de propiedad exclusiva o de copropiedad del progenitor no custodio, sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de una cuantía dineraria dirigida a cubrir adecuadamente la misma necesidad;

el criterio de distribución proporcional entre los progenitores alimentistas no tiene porqué ser necesariamente aritmético o matemático, pudiendo ser por partidas o conceptos, si bien, en principio, tanto la cuantía de la prestación alimenticia como la de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero respecto de cada uno de los menores, si fueren varios, y se debe pagar por mensualidades adelantadas.

2.Es cierto que no hemos tenido ocasión de pronunciarnos todavía con relación con aquellos supuestos en los que la precariedad económica de uno de los progenitores alimentistas no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias, por comparación con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (cfr. SSTS1 55/2015 de 12 feb ., 111/2015 de 2 mar . 413/2015 de 10 jul . y 481/2015 de 22 jul .), referida a los arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2º C.C ., que pretende resolver el dilema resultante de tener que elegir entre fijar 'en todo caso' el importe económico de la contribución ( art. 93.1 C.C ), estableciendo una cuantía mínima estándar (mínimo vital), o suspender temporalmente su obligación de contribuir, atribuyéndole 'provisionalmente' la íntegra obligación al otro progenitor, si este contare con medios económicos para ello ( art. 145.2 CC .).

Esta doctrina del TS proclama que:

en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es 'la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3 y 111/2015 de 2 mar. FD2);

por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( STS1 55/2015 de 12 feb . FD3);

no obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación,lo normal será fijar siempre unmínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2);

esta regla es aplicable incuso en los supuestos en que no fuere localizado el progenitor obligado al pago y no hubiese sido posible, por tanto, practicar prueba sobre sus posibilidades económicas, puesto que 'no es de recibo que su mera ilocalización le exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias' ( STS1 481/2015 de 22 jul . FD2);

solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar lasuspensión de la obligación, 'pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2);

en este sentido, p.e. se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta', como es el de 'un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades... son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ' ( STS1 111/2015 de 2 mar . FD2), y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante 'en laabsoluta indigencia' ( STS1 413/2015 de 10 jul . FD3).

3.La similitud de los preceptos del Código civil -arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1 , 237-7.1 , 237-9 y 237-13.1.c CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene .).

Sin embargo, por lo que se refiere al presente supuesto y pese a constatar que la situación económica de la actora (Sra. Pura ), descrita en la sentencia recurrida y reseñada en el FD1 de esta resolución, le abocará inevitablemente a la insolvencia, puesto que ganaba en el momento de dictarse la sentencia de apelación poco más de 400 euros al mes, con los que no le será posible hacer frente a la mitad de la cuota hipotecaria (500€) -que, como hemos dicho (FD2§1.e) debe computarse en su prestación de alimentos- y a los alimentosstricto sensuestablecidos finalmente (200€/mes), debemos confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial, que en este punto es conforme con el recurso de apelación de aquella, porque la representación de la Sra. Pura - tampoco el Fiscal- no ha impugnado el recurso de casación y, por tanto, no puede verse más perjudicada todavía la posición del recurrente.

Por tanto, en atención a lo expuesto, procede desestimar el único motivo del presente recurso de casación.

Tercero.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC , al existir las dudas de derecho derivadas de la inexistencia de doctrina previa respecto de la cuestión planteada, no procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Tampoco ha lugar a decretar la pérdida del depósito, de cuya realización se hallaba exento el recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban contra la sentencia de fecha 26 mayo 2015 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (su Rollo núm. 321/2014 ), sin que haya lugar a imponer las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno, y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.