Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 504/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00017/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2016 0002480

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2016

Recurrente: INVERSIONES URBANAS DEL NORTE S.L.

Procurador: SERGIO PEREZ HERNANDEZ

Abogado: JACOBO CUESTA LARRE

Recurrido: Delfina , Marcos

Procurador: ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA, ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA

Abogado: MIGUEL RUIZ VAZQUEZ, MIGUEL RUIZ VAZQUEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 504/16

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 17/17

En el Rollo de apelación núm. 504/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 221/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelanteINVERSIONES URBANAS DEL NORTE S.L.,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON SERGIO PEREZ HERNANDEZ y asistida por el Letrado DON JACOBO CUESTA LARRE; y como partes apeladasDOÑA Delfina Y DON Marcos ,demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON ARMANDO MORA ARGUELLLES- LANDETA y asistidos por el Letrado DON MIGUEL RUIZ VAZQUEZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Mora Álvarez Landeta, en la representación de autos, contra Inversiones Urbanas del Norte, SL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes demandante la cantidad de ochenta y cuatro mil diez euros con noventa y cuatro céntimos de euro (84.010,94 €), más los intereses legales desde el 13 de febrero de 2016, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. Pérez Hernández, en representación de Inversiones Urbanas del Norte, SL, contra doña Delfina y don Marcos , a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-1-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención. En la primera los actores, en base al contrato de permuta de cosa futura concertado con la mercantil promotora demandada, en fecha 17 de marzo de 2008, tras invocar el incumplimiento por la citada de su obligación de entrega en el plazo pactado de una vivienda y garaje del edificio que iba construir en el solar adquirido a los citados, sito en la localidad de Collanzo, Aller, en base a la estipulación tercera del mismo, reclamaban el importe de la prestación por equivalencia pactada, esto es 84.010,94€.

En la reconvención la mercantil promotora demandada, además de solicitar se declarara que ya había entregado a los actores a cuenta del precio del solar la cantidad de 90.151,82€, postulaba con carácter principal se declarara la resolución del contrato tanto de permuta como del previo de opción de compra concertado el 7 de diciembre de 2006, con el consiguiente reintegro de prestaciones, o bien subsidiariamente, se acordara moderar a la baja los efectos económicos de la falta de entrega teniendo en cuenta tanto esa entrega previa de 90.151,82€, como la concurrencia de un alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración que habrían modificado la base del negocio jurídico, fundado en la crisis del sector inmobiliario, que harían aplicable la cláusula rebús sic stantibus.

La razón de tales pronunciamientos estriba en haber reputado acreditado el Magistrado de Primera Instancia que la promotora demandada había incumplido la obligación asumida en el citado contrato de permuta de cosa futura así como que el precio de la prestación por equivalencia pactada para este supuesto era el objeto de reclamación en la demanda principal y no el inferior pretendido en la contestación y demanda reconvencional, rechazando concurrieran los requisitos para la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, tanto porque la mercantil demandada había asumido el riesgo de la fluctuación del valor de mercado inmobiliario cuanto por reputar que no estaba acreditado en este caso la frustración de la base negocial.

Recurre tal pronunciamiento la demandada reconviniente en cuyo escrito de interposición, el primero de los motivos de impugnación, bajo la denuncia de la existencia de un error en la valoración de la prueba, asi como en la interpretación de los contratos de opción de compra y permuta suscritos por las partes, se dirige a sostener que con la prueba obrante en autos, resulta acreditado que en el contrato de permuta de cosa futura en que se funda la reclamación de los actores, las partes habían alterado las condiciones del contrato de opción de compra de que trae causa la misma pactado en el mes de diciembre de 2006, estableciendo un precio inferior por la operación de permuta, concretamente el de 114.061,55€, del que debe descontarse las cantidades ya entregadas a cuenta que además de la reconocida en el citado contrato, comprendía otra adicional de 60.101,21€, entregada en metálico, de ahí que concluya que la indemnización pactada para el caso de incumplimiento debe fijarse en cuantía inferior a la que es objeto de reclamación en la demanda, concretamente en la de 23.909, 93€.

SEGUNDO.-Asi centrados los términos de este primer motivo de impugnación, dado que la prueba obrante en autos sobre el verdadero contenido y alcance de las obligaciones asumidas por las partes en los dos contratos que se reconocen suscritos, de opción de compra y subsiguiente permuta de cosa futura, se reduce esencialmente al contenido de estos últimos, la cuestión que se plantea a la decisión de la Sala con este motivo de impugnación mas que de valoración de la prueba es de interpretación del alcance y contenido de su clausulado.

Esto ultimo es asi porque la única prueba adicional propuesta por la demandada a la documental en que se plasmo el alcance de las obligaciones asumidas por las partes en ambos contratos, ha sido la testifical de Don Pedro Francisco , asesor fiscal de la misma, prueba que carece de toda relevancia desde el momento en que a preguntas de la contraparte (a partir del minuto horario 2,59 de la reproducción videográfica del acto del juicio), el citado testigo reconoció que él no había participado en las negociaciones habidas entre las partes y que lo conoció todo a posteriori por referencia del propio representante legal de la actora, tratándose por ello de un mero testigo de referencia que se ha limitado a ratificar sobre el alcance y contenido de ambos contratos, las propias alegaciones de la mercantil demandada, que en cuanto manifestaciones de parte que son, en aspectos que le favorecen, carecen de cualquier eficacia probatoria.

Por lo que a la interpretación de ambos contratos se refiere, ha de partirse al respecto de la consolidada doctrina del TS recogida, con amplia cita de precedentes, en su reciente sentencia de 1 de febrero de 2016 , acerca de cual es el sentido y finalidad de las reglas que sobre la misma se contienen en el CCivil.

Según la citada doctrina, 'el principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (art. 1285 CCivil) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (' si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ').

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance (arts. 1282 CCivil), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.'.

En este caso esta labor de interpretación ha de alcanzar a los dos contratos suscritos entre las partes, esto es tanto al inicial de opción de compra como al posterior de permuta en que se perfecciono la misma, en cuanto el primero constituye el antecedente necesario del segundo, y la intención de las partes cuya alcance y significado es el objeto de esta labor de interpretación, es indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás sino en el todo orgánico que constituye el conjunto de su clausulado.

En el primero de los contratos, de opción de compra, firmado por las partes en fecha 7 de diciembre de 2006, para el caso de ejercitarse por el adquirente de la misma, la mercantil demandada, la opción, el precio de la compraventa de los derechos hereditarios que ambos actores tenían sobre el solar objeto del mismo, 2/3 partes, se fijo en 210.354,23€, pactándose como precio de la prima del derecho de opción la cantidad de 90.151,82€, que se abonaba en el momento de su firma, 30.050€ a medio de transferencia bancaria realizado a favor de los concedentes de la opción y 60.101,21€ mediante su entrega en metálico. Ambas cantidades en caso de ejercitarse la opción de compraventa se considerarían a todos los efectos como entrega a cuenta del precio de esta ultima. El resto esto es 120.2012.42€, se pactó se abonaría mediante la entrega de una vivienda y plaza de garaje en el edificio a construir sobre el solar adquirido con las características de superficie y ubicación que figuran en el mismo.

Se pacto igualmente como fecha limite para la entrega de la vivienda y plaza de garaje el día ocho de diciembre de dos mil catorce (8-12-2014), '...plazo que podrá ser prorrogado por acuerdo de ambas partes cuando existieran impedimentos legales que retrasen el cumplimiento' e igualmente, en lo que aquí interesa, que el incumplimiento por la compradora de ese plazo de entrega facultaba a la vendedora para resolver el contrato de compraventa, perdiendo la compradora la prima integra entregada a cuenta así como que esa indemnización se reducía a un tercio de la prima entregada en el caso de que en el plazo de tres años no se hubieran resuelto los aspectos relativos a la aceptación y adjudicación del legado con el otro interesado en la herencia propietario de la tercera parte restante.

Una vez resuelta la aceptación y adjudicación de los legados se otorga, en fecha 17 de marzo de 2008, por las partes la Escritura Publica de permuta de Solar por obra futura en virtud de la cual los actores cedieron a la demandada las dos terceras partes indivisas del mismo que les habían sido adjudicadas en virtud de la Escritura otorgada el día 30 de octubre de 2007, y esta a cambio se comprometió a entregarles un piso y una plaza de garaje en el edificio a construir, valorados en OCHENTA Y CUATRO MIL DIEZ EUROS CON NOVENTA Y CUARO CENTIMOS (84.010.94€), asi como la cantidad de 30.050, 61€, ya entregados a medio de transferencia. La vivienda y plaza de garaje había de entregarse 'antes del día OCHO DE DICIEMBRE DE 2015... plazo pactado que podrá ser prorrogado por acuerdo de ambas partes cuando existieran impedimentos legales con don Bartolomé , propietario de la tercera parte indivisa restante de la finca descrita, o con cualquier otra entidad que retrase la ejecución de la promoción'. Pactándose igualmente en la estipulación TERCERA que 'Para el caso de que el cesionario no entregue la vivienda y plaza de garaje reseñadas, este se obliga a abonar al cedente la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL DIEZ EUROS CON NOVENTA Y CUARO CENTIMOS (84.010.94€)'.

Confrontados ambos contratos ha de reputarse lógica y razonable la interpretación conjunta que de los mismos hace el Juzgador de Primera Instancia, en cuanto siendo evidente de su propio tenor literal, que efectivamente existió una novación modificativa en el precio inicialmente pactado en la opción de compra por la venta o cesión de la parte del solar que partencia a los actores, en cuanto en la segunda se minoro el valor de la vivienda y plaza de garaje a entregar, en 36.191 €, sin duda ya tomando en consideración la crisis existente en el mercado inmobiliario en esa fecha, lo que en absoluto resulta de su propio contenido es que a esa minoración, que ya resulta de su propio clausulado, haya de añadirse la que resulta de deducir del precio fijado en la escritura de permuta, para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega, aquí materializado, la cantidad entregada en metálico en el momento de firmar la opción de compra, esto es 60.101,21€. Ninguna referencia se hace a esa deducción en la estipulación tercera ya transcrita, cuando de haber sido eso lo querido por las partes ningún impedimento existía para asi establecerlo expresamente, por lo que no existe razón alguna, ante la claridad de sus términos, para apartarse de la interpretación literal, tanto mas cuando la misma es acorde con las estipulaciones del contrato previo de opción de compra y cuando la propugnada por la recurrente carece de toda lógica, en cuanto notoriamente pese a la crisis del sector inmobiliario, una vivienda y plaza de garaje tiene en el mercado un valor muy superior al de 23.309,73€ que se pretende, y además es contrario a la lógica contractual mas elemental pretender que se habría pactado un precio distinto por la cesión del solar, según se cumpla o no por la adquirente del mismo, con la obligación de construcción del inmueble y entrega de la vivienda y plaza de garaje, pues según la tesis que se mantiene en el recurso, de cumplir con la misma los actores no tendrían que devolverle la cantidad entregada a cuenta en metálico en el momento de firmar la opción de compra, mientras que si incumple esa obligación si la tendrían, lo que como bien se argumenta en el recurso supondría además de dejar la determinación de un elemento esencial del contrato, el precio, al arbitrio de una de las partes, fijar uno inferior en caso de incumplimiento, algo que punga con la lógica contractual mas elemental.

En definitiva, de una interpretación conjunta de ambos contratos lo que resulta es que en la escritura de permuta en que se materializo el ejercicio de la opción de compra previamente pactada entre las partes, a la hora de fijar el precio de la permuta y con el objeto de rebajar los gastos fiscales y de formalización de la misma, se descontó del precio inicialmente pactado por la compraventa en el contrato de opción de compra, la cantidad que había sido entregada en efectivo y adicionalmente se rebajo el precio de los inmuebles que habían de ser entregados a los vendedores por su participación en el solar, atendiendo sin duda a las nuevas circunstancias del mercado, siendo por ello la cantidad fijada en la estipulación tercera, objeto de reclamación en la demanda rectora, aquella en que las partes fijaron la prestación por equivalencia para el caso de no cumplimiento de la obligación de entrega, imputable a la compradora como es el caso, que por ello ha de estimarse con la recurrida es la debida por la mercantil demandada a los actores, sin que proceda minoración alguna según lo pactado, pues todas las cantidades entregadas a cuenta en el momento de la firma de la opción de compra, también por ello la que lo había sido en metálico o en efectivo, ya habían sido descontadas del precio fijado en la misma por la permuta.

TERCERO.-El resto de los motivos de impugnación, ya centrados en las pretensiones articuladas en la demanda reconvencional, resolutoria y/o subsidiaria de minoración de la prestación por equivalencia reclamada en la demanda rectora, se fundan en este caso, no en la imputación a los actores de incumplimiento contractual alguno sin duda porque este no ha existido, pues fueron por completo ajenos a la causa que ha determinado la existencia de una falta de entrega definitiva e imputable a la promotora demandada, de la vivienda y plaza de garaje prevista en el edificio a construir, sino en la aplicación que se solicita de la cláusula rebús sic stantibus, fundada en la alteración sobrevenida de la situación existente al tiempo de concertarse los contratos, en relación a la actual, que se afirma ha supuesto un aumento extraordinario de la onerosidad de las prestaciones a cumplir por la recurrente frustrando el propio fin del contrato.

Pues bien con independencia de que la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, no justificaría en ningún caso la pretensión principal de resolución del contrato, en cuanto la doctrina jurisprudencial se ha decantado (cf. Por todas STS de 15 de octubre de 2014 ) por dar preferencia al alcance meramente modificativo de la misma, por reputar que es la solución que se corresponde en mayor medida con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus), asi como que tampoco podría la mercantil recurrente, en cuanto parte que indiscutidamente incumplió el contrato, instar tal resolución pues esa facultad solo incumbe a la parte que cumplió el mismo, en este caso, y tomando en consideración las circunstancias concurrentes, tampoco puede aceptarse esa pretensión de moderación de la cantidad objeto de reclamación en la demanda, que se ha reputado procedente en el fundamento de derecho precedente, con base exclusivamente en la cláusula rebús sic stantibus.

Bastaría al respecto para justificar tal rechazo, con remitirnos a las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, dado que en el mismo, tras aludir a la evolución de la jurisprudencia sobre la materia, con parcial transcripción de la STS de 24 de febrero de 2015 , se analizan pormenorizadamente las circunstancias concurrentes y se razona con absoluta corrección fáctica y jurídica la improcedencia de su aplicación a este caso, dando cumplida respuesta a las alegaciones que invocaba la recurrente en su apoyo, que no pueden reputarse desvirtuadas por las alegaciones impugnatorias articuladas en esta alzada.

En efecto, se limita la parte a reiterar que en el momento de suscribir los contratos, era lega en el negocio de la construcción al haber sido constituida meses antes de su firma, por unos albañiles; que en la fecha del contrato de opción y posterior formalización de la permuta no se había manifestado la crisis del mercado inmobiliario en la zona y, finalmente, que si desistieron de la promoción lo fue por la falta de financiación tanto a promotores como a particulares, y la existencia en la zona de otras promociones ya terminadas y sin vender, que hacia inviable la misma, lo que a su juicio y de acuerdo con la jurisprudencia del TS que parcialmente transcribe, hace que concurran en este caso todos los requisitos para la aplicación de la citada cláusula. Asi la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato con relación a las que existían en las fechas de su celebración, porque tanto en el momento de concertar la opción de compra como la posterior permuta de cosa futura la crisis en el sector de la construcción no se habia materializado en Asturias. La desproporción exorbitante, porque con independencia de lo contradictorio de los informes periciales, ambos reconocen la perdida de valor que entre uno y otro momento ha sufrido el solar adquirido a los actores, un 92% según su perito y un 48% según el perito propuesto por los actores, y que ello sucedió por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, porque asi debe ser calificada la crisis del sector de la construcción, teniendo en cuenta que el propio TS, en las sentencias que invoca, ha abierto la puerta a admitir su valoración como tal a estos efectos.

Motivos todos ellos que han de ser nuevamente rechazados.

En efecto, la aplicación mas flexible que la jurisprudencia del TS viene admitiendo de la cláusula rebús sic stantibus, no ha implicado como se pretende, una ruptura de la doctrina anterior en cuanto si bien se admite que la crisis económica, de efectos profundos y prolongados, es un fenómeno capaz de generar una grave alteración de las circunstancias en que se configuro inicialmente la relación contractual con la consecuencia de su aplicación, también se recuerda en la misma que esa crisis por si sola no da lugar a su aplicación automática sino que es necesaria en cada caso probar la incidencia de este fenómeno sobre la concreta relación contractual de que se trate. De hecho, abundando en los razonamientos de la recurrida, basta señalar que analizando los pronunciamientos dictados por el TS relacionados precisamente con la alteración aquí invocada, esto es la incidencia que ha tenido la crisis económica en el mercando inmobiliario, se constata que en base a ese solo dato se ha rechazado en la mayoría de los casos enjuiciados por el Alto Tribunal, la aplicación de esta figura, como asi se concluye tanto en la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015 , parcialmente transcrita en la recurrida, como en la mas reciente de 30 de abril del mismo año y ello con fundamento esencial en el hecho de que ese riesgo de las fluctuaciones del mercado, había sido asumido en el contrato por la parte que invocaba la aplicación de esta figura. Asi la ultima de las citadas sentencias de 15 de abril de 2015 , razona al respecto que '...los compradores, cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios con la consiguiente disposición urgente de la inversión, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora que ningún beneficio obtiene de las ulteriores ventas. Es decir, los recurrentes pretenden aceptar los beneficios de la especulación pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, lo que es contrario a la buena fe'. Añadiendo que 'Concurren varias de las circunstancias que la sentencia de esta Sala núm. 820/2013, de 17 de enero de 2014 , mencionaba para justificar que no procediera la aplicación de la doctrina 'rebús sic stantibus': la vivienda adquirida estaba destinada a una operación especulativa (su rápida venta en la expectativa de que los precios seguirían subiendo como lo habían hecho hasta ese momento); el comprador era en aquel momento un profesional del mercado inmobiliario,...'. Para concluir recordando que ya '...la sentencia núm. 333/2014 de 30 junio , estableció como otro de los criterios a tomar en consideración para aplicar la doctrina 'rebús sic stantibus' por cambio de circunstancias lo que denominó el « riesgo normal inherente o derivado del contrato», esto es, los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, ya por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato.

Doctrina que ha de estimarse plenamente aplicable al supuesto de autos.

Ello esa si porque en este caso es claro que según los términos de ambos contratos, el riesgo derivado de las fluctuaciones de los precios del mercado inmobiliario, lo asumió exclusivamente la empresa promotora recurrente en cuanto no se condicionaron en los mismos, en ningún momento las obligaciones contractuales asumidas por esta ultima frente a los actores, a esas posibles fluctuaciones del mercado inmobiliario.

Por otra parte los socios de la mercantil recurrente, como asi lo puso de manifiesto en la declaración prestada en el acto del juicio, el testigo propuesto por los mismos, eran personas que habían trabajado en el ámbito de la construcción, ganando dinero en el mismo y que en un momento determinado decidieron formar una promotora, lógicamente con fines especulativos para aprovechar la espiral de incrementos en la subida de precios que entonces existía en el mercado inmobiliario, y por ello comenzaron a adquirir solares en la zona, entre otros, el ahora litigioso de los actores. Es por ello que como también se razona en la precitada STS de 30 de abril de 2015 ha de estimarse que '...tratándose de una compra claramente especulativa, a la posibilidad de una ganancia rápida y sustancial, consecuencia de la rápida subida que venían sufriendo los precios de las viviendas, correspondía lógicamente un riesgo elevado de que se produjera un movimiento inverso. Acaecido tal riesgo, no puede pretender el contratante quedar inmune mediante la aplicación de la doctrina 'rebús sic stantibus' y trasladar las consecuencias negativas del acaecimiento de tal riesgo al otro contratante. Una aplicación en estos términos de la doctrina 'rebús sic stantibus' sería contraria a la buena fe, que es justamente uno de los pilares en los que debe apoyarse la misma'.

Además en este caso a esa situación de alteración sobrevenida en el desenvolvimiento del contrato no fue del todo ajena la propia promotora recurrente, en cuanto durante el largo plazo pactado para la entrega de la vivienda y plaza de garaje a los actores, tanto en la inicial opción de compra del año 2006, mas de ocho años, como en la posterior ampliación a un año mas en la permuta de cosa futura, en que se materializo la misma en el año 2008, mantuvo una total inacción, no consta iniciara siquiera contactos con el otro participe del solar para adquirir su cuota indivisa, no se encargo proyecto alguno, no consta tampoco se gestionara financiación para acometer la construcción etc., pasividad que resulta del todo inexplicable teniendo en cuenta que ya en el año 2008, cuando se ejercita la opción y se firma la permuta se tenia conocimiento cuando menos de un cambio de ciclo en el mercando inmobiliario, que no podía ser desconocido para la recurrente, aun cuando pudiera aceptarse que este no se había materializado en Asturias, cambio de ciclo a la baja que ya se tuvo en cuenta a la hora de firmar la permuta pues solo asi se explica tanto la rebaja del precio inicial pactado en la opción de compra para la venta de la participación que en el solar tenían los actores, como la ampliación en un año mas del plazo, por lo que es mas que dudosa la concurrencia en este caso del requisito de la imprevisibilidad y ajenidad a la parte del cambio de circunstancias. En todo caso ese requisito de imprevisibilidad no podría reputarse concurrente, en supuestos como el de autos en que se esta en presencia, de una inversión aleatoria o sujeta al riesgo sustancial a toda operación con animo de lucro o mercantil, fundada sustancialmente en el 'aleas' o futuro devenir de la actividad económica propia del giro de la mercantil que la realiza, y que esta asumía por entero en el contrato suscrito.

CUARTO.-Todas esas razones, unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia, que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso, incluido el ultimo de los motivos de impugnación en el que se pretende se deje sin efecto la imposición de costas de la reconvención en base a existencia de un allanamiento implícito parcial a la primera de las pretensiones declarativas ejercitadas en la misma, referida al abono a loa actores de una cantidad adicional a la entrega de la vivienda y garaje cuyo precio se reclama a cuenta del precio de la participación que tenían en el solar objeto de permuta, en cuanto se trata de una pretensión innecesaria, por irrelevante tanto para el resto de las articuladas en la reconvención como para la deducida en la demanda, carente por ello de sustantividad propia que además en ningún momento fue objeto de controversia, lo que hace que no pueda ser tomada en consideración a efectos de reputar que la estimación de la reconvención fue parcial y excluir en base a ello la imposición de costas.

En cuanto a las del recurso, al rechazarse totalmente el mismo, procede por igual principio objetivo del vencimiento su imposición a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398, en relación con el mismo apartado del art. 394, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porINVERSIONES URBANAS DEL NORTE S.L.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 221/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.