Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 908/2015 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 908/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 498/2013

S E N T E N C I A Nº 17/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 498/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Verónica , representada por la procuradora DOÑA JOANA Mª MIQUEL FAGEDA y dirigida por el letrado D. JOSEP GONZALEZ BALLESTEROS, contra D. Donato , representado por la procuradora DOÑA CRISTINA GARCIA GIRBES y dirigido por el letrado D. RAMON JUNYENT QUINTANA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Esther Ramos Montero, en el nombre y representación de Verónica , frente a Donato , se acuerdan las siguientes medidas paterno filiales:

1.-Atribuir la guardia y custodia de los menores Justo y Romualdo a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2.-El padre podrá tener a los hijos en su compañía durante los siguientes periodos:

-Las tardes, de los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las diecisiete horas del domingo.

-Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano tomando como referencia el calendario escolar y con la prevención de que las primeras mitades de los referidos períodos corresponderá la compañía de los hijos al padre en los años pares y a la madre en los impares. Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para los menores

3.-El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la cantidad de 600 euros mensuales (300 € por hijo), que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Verónica , dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Teniendo en cuenta la materia sobre la que versan los procedimientos matrimoniales, no procede en el presente supuesto hacer pronunciamiento alguno en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 se ha seguido el procedimiento de juicio verbal al objeto de establecer medidas reguladoras, régimen de guarda y custodia y alimentos, tras la finalización de la convivencia entre la Sra. Verónica y el Sr. Donato . De dicha unión nació Romualdo el NUM000 de 2005 y Justo el NUM001 de 2007

En la sentencia dictada se acordó atribuir la guarda a la madre estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones en la forma detallada que aparece en la propia resolución, fijándose una pensión alimenticia de 300€ para cada uno de los hijos a cargo de su padre

Frente a esta decisión se alza D. Donato invocando error en la valoración de la prueba en relación al sistema de guarda considerando que los factores tenidos en cuenta en la sentencia para atribuir la misma a la madre no se corresponden a la realidad existiendo una mayor implicación y vinculación de los hijos con su padre. De forma subsidiaria impugna el pronunciamiento relativo a los alimentos considerando que debe establecerse en 150€ para cada uno de los hijos

El recurso es opuesto de contrario

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en los términos contenidos en esta sentencia.

La sentencia establece un sistema de guarda individual a cargo de la Sra. Verónica que de hecho consolida el régimen que las partes voluntariamente venían ejercitando desde que se divorciaron en Marruecos en el año 2011. El Sr. Donato admite expresamente en el hecho primero de su contestación a la demanda la preexistencia del matrimonio, el divorcio y la ruptura desde entonces de la relación. Admite que de forma ordinaria era la madre quien asumía la guarda desde entonces aunque matiza este hecho con la afirmación de que él se hacía cargo de los menores de forma mayoritaria dados los frecuentes viajes y estancias prologadas de la actora en Marruecos. En la misma contestación se admite que no se ha reclamado pensión de alimentos y que, por el contrario, se abonaba a la Sra. Verónica haciéndose cargo igualmente de los gastos extraordinarios que generaban los menores.

Se constata del documento nº 1 de la contestación a la demanda, que las partes se divorciaron de mutuo acuerdo en Marruecos y que pactaron la custodia materna de Romualdo y Justo con derecho a pensión alimenticia.

Ciertamente está sentencia no ha sido homologada en España, y pese a que la decisión que se adoptó en primera Instancia y la que se adopta en la alzada lo que valora es el interés del menor en el momento de dictarse, implica una voluntad clara de las partes hacia un sistema de custodia que por lo demás, sin perjuicio de la valoración probatoria posterior, se ha consolidado hasta la presentación de la demanda en España y durante el curso del proceso. Así consta también en el escrito de conclusiones del recurrente al afirmar que ' el Sr. Donato , desde la fecha de la ruptura, ha venido cumpliendo puntualmente con sus obligaciones parentales, tanto en lo referente al régimen de visitas, como en el pago de la pensión alimenticia y así ha quedado documentalmente acreditado'. Finalmente en la declaración de partes el recurrente admitió que la custodia era materna, que se hacía cargo la madre de los mismos y que él se limitaba a cumplir el régimen de visitas.

Pese a todo ello, el Sr. Donato insiste en el régimen de custodia individual a su favor. No se ha pretendido por ninguna de las partes ni por el ministerio Fiscal un sistema de guarda compartida.

Pues bien, partiendo de esta estabilidad en la guarda materna no se aprecian elementos que permitan considerar un riesgo en la atención que la madre dispensa a los hijos ni se aprecia un beneficio superior para los menores en el caso de que se decidiera la custodia paterna. De hecho, ni siquiera ha llegado a ser rebatida en el recurso la afirmación de que desde la vuelta de la Sra Verónica de Marruecos a finales de Marzo de 2014 no vio a sus hijos hasta la vista en Octubre de 2014. Aún no habiéndose practicado más prueba sobre este hecho que la derivada de la propia declaración de la Sra. Verónica , es un hecho de la suficiente gravedad, junto con el régimen de custodia que se ha mantenido vigente durante años y que no se ha demostrado perjudicial para los menores, como para no plantear siquiera en las circunstancias actuales ni en las vigentes en el momento de dictarse la sentencia de Instancia un cambio de custodia. De hecho, la base de la contestación a la demanda formulada por el Sr. Donato son los frecuentes viajes a Marruecos de su ex esposa quien habría dejado en situación de desamparo a los menores. Se ha acreditado en autos tanto documentalmente, pasaporte, como a través de la declaración de ambas partes y de la testifical del hermano de la Sra. Verónica que solo hubo una salida de tres meses en 2014 y que fue consensuada con el Sr. Donato quien asumió temporalmente la guarda de los niños.

No existe base por tanto para estimar el recurso, habiendo aplicado correctamente la Juez de Instancia los criterios atributivos de la guarda establecidos en el artículo 233-11 del CCCat . Se constata así que aunque concurriera una aptitud paterna en abstracto para la atención de los menores como se derivaría del nuevo núcleo familiar y reciente paternidad, no se ha acreditado un programa de estabilidad para los menores, no consta un plan de parentalidad que explicite como con sus horarios iba a poder ejercitar las tareas de custodia, custodia que no fue reclamada en ningún momento por el padre con anterioridad al intento regulador de la situación fáctica por la Sra. Verónica tras la presentación de la demanda. La sentencia por tanto lo que hace es consolidar la relación parental que se venía ejerciendo entre los progenitores y que esta Sala considera suficiente protectora para los intereses y necesidades de Romualdo y Justo .

TERCERO.-PETICIÓN SUBSIDIARIA.ALIMENTOS

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho cuarto las circunstancias concurrentes y que conducen a la Juzgadora a establecer una pensión de 300€ mensuales para cada uno de los hijos.

Ciertamente los datos económicos con los que se cuenta en la causa son los consignados en el título. La Sra. Verónica percibe, o percibía sin que conste modificación, un subsidio de 255€ mensuales y la declaración de la renta del Sr. Donato del año anterior a la demanda recoge unos ingresos brutos en el entorno de los 21000€, en concreto un rendimiento neto reducido de 21.194,06€. A esta suma habría que deducirle los gastos de cotización social y el IRPF ( 3.300,92€ retenidos con devolución de 673,29€) lo que deja la renta neta en el entorno de los 17.000 o 18.000e anuales equivalentes al entorno de los 1400 o 1500€ una vez prorrateadas ya las posibles pagas extraordinarias. El Sr. Donato tiene un nuevo hijo , su mujer no trabaja y abona un alquiler, según declaró, de 325€ mensuales

En estas circunstancias se considera desproporcionada la suma establecida en sentencia que duplica la que se venía abonando tras el divorcio en Marruecos, considerándose más proporcionada a la realidad económica de las partes la suma de 200€ mensuales para cada uno de los hijos estableciéndose además la obligación de satisfacer un 70% de los gastos extraordinarios dados los escasos ingresos de la Sra. Verónica

A estos fines, esta Sala considera como gastos ordinarios que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat , normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes, como ocurre con todos los gastos escolares, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas obligadas para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica. Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, ortodoncia, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de las hijas. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta ala salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento -que no su coste- o en otro caso plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de las hijas, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización (por ejemplo, excursiones, convivencia y colonias, clases de refuerzo o soporte especial), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no altere ni limite el sistema de guarda consuno u otro progenitor'

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace imposición de costas

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Donato contra la Sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones:

-La contribución del padre en concepto de alimentos queda establecida en 200€ mensuales para cada hijo con efectos desde esta resolución y en los términos de la sentencia recurrida

-El Sr. Donato deberá satisfacer el 70% de los gastos extraescolares y extraordinarios en los términos descritos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución

Se desestiman los demás extremos del recurso.

No se hace imposición de costas

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.