Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 250/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00017/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2014 0002562

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2014

Recurrente: APIDECO S.L.

Procurador: MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado: MARIA ANGELES RODRIGUEZ SANCHEZ

Recurrido: PHOENIX BIOMEDICAL PRODUCTS, S.L.

Procurador: JUAN ANDRES JIMENEZ MUÑOZ

Abogado: FELIPE SAURA MATEO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 250/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 340/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 17

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 24 de enero de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 340/2014 -Rollo nº 250/2016 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena entre las partes: como actor APIDECO, S.L., representada por el Procurador Sr. Artero Moreno y dirigida por la Letrada Sra. Rodríguez Sánchez, y como demandada PHOENIX BIOMEDICAL PRODUCTS, S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Muñoz y dirigida por el Letrado Sr. Saura Mateo. En esta alzada actúan como apelante la citada parte actora, y como apelada la referida parte demandada, ambas con igual representación y asistencia letrada ante este Tribunal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 340/2014, se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2016 por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la parte actora, así como la reconvención de la demandada-reconviniente, se condena a la primera a efectuar las reparaciones indicadas en los apartados a) a n) del fundamento jurídico tercero de la misma resolución conforme a las prescripciones técnicas contenidas en el dictamen emitido por el perito designado judicialmente, señalando a continuación el procedimiento para la reparación y ejecución; y en cuanto a los defectos previstos en los apartados a) y o) (del mismo fundamento), se declaran tales deficiencias como daños y perjuicios sufridos por Phoenix Biomedical Products, valorándose los mismos en 38.923'65 y 2.775'51 euros, respectivamente, importes que serán compensados con el resto del precio del contrato pendiente de abono por esta última mercantil (conforme este último apartado al Auto de aclaración de fecha 11 de marzo de 2016).

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por APIDECO, S.L., que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a PHOENIX BIOMEDICAL PRODUCTS, S.L., emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 340/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse finalmente para el día 17 de enero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Como primer motivo del recurso de apelación, se refiere APIDECO a la incongruencia en que incurre la sentencia al condenar a la misma (en virtud de la estimación parcial de la reconvención) a la reparación de una serie de deficiencias que aparecen recogidas en el dictamen pericial emitido por el perito designado judicialmente, pero que no recogía el aportado junto con la contestación y reconvención y que, por tanto, no han sido reclamadas por la demandada-reconviniente.

Al respecto, no especifica la apelante qué partidas son las que no fueron reclamadas por Phoenix en su reconvención en orden a desvirtuar la afirmación de la sentencia apelada relativa a que ambos dictámenes periciales son -en este aspecto, al menos- sustancialmente iguales. No obstante, haciendo nosotros esta comparación resulta que aún alterando el orden y la denominación de las deficiencias observadas por uno y otro perito, ambos dictámenes son esencialmente coincidentes; únicamente hemos encontrado dos partidas que no figuran en el dictamen aportado por Phoenix, son las de los apartados g) y n), lo que impedía la estimación de la reconvención en lo que a las mismas se refiere, y ello, con independencia del modo en que la parte actora propusiera la pericial judicial, modo o forma que no puede alterar las pretensiones iniciales de las partes so pena de incurrir en la 'mutatio libeli' prohibida por los arts. 412 y 426.1 LEC .

Procede, en este punto, estimar el recurso interpuesto, y únicamente en lo referente a las citadas partidas.

Segundo:En la medida en que la parte actora ya no está obligada a reparar la deficiencia prevista en el apartado n), ha quedado sin objeto el siguiente motivo de impugnación formulado, relativo a que si dicho defecto le es imputable, por lo que pasamos al siguiente motivo, que se refiere a la existencia de una posible concausa en la fisuración de la solera, consistente en las vibraciones que la maquinaria existente en la nave industrial transmite al suelo y de lo que no fue advertida la contratista; así resultaría de la declaración del perito judicial.

No es posible estimar el recurso en este apartado. En primer lugar, porque es éste el único perito que admite esta posibilidad, frente al criterio del perito Sr. Gonzalo y de 'Laboratorios Horysu', que ninguna referencia hacen a esta posible causa en sus dictámenes, y a la que niegan importancia en sus respectivas declaraciones o aclaraciones en el acto del juicio, admitiendo en todo caso el perito que declaró por esta última que puede ocasionar que se abran un poco más; y en segundo lugar, porque las fisuras también se encuentran (en igual o mayor medida) en la solera exterior, donde no hay maquinaria que emita vibraciones.

Tercero:En cuanto al procedimiento conforme al cual, APIDECO solicitaba que se efectuaran las comprobaciones de las posibles objeciones a las reparaciones que la misma debe realizar, se alega que la sentencia razona porqué no puede ser el Sr. Pablo quien intervenga, pero no explica porqué no puede hacerlo el perito judicial, tal y como se había solicitado por dicha parte.

Tampoco en este punto puede estimarse el recurso. Primero, porque la parte no pidió la intervención del perito judicial, sino que se refirió a una comprobación o decisión judicial; segundo, porque el perito judicial termina su función con las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio; tercero, porque el procedimiento previsto en la estipulación octava del contrato suscrito entre las partes, está previsto para un momento previo al conflicto judicial entre las partes, y que, como es obvio, ya ha sido superado con creces; y, por último, el procedimiento previsto a estos efectos en la sentencia viene a ser, básicamente, el del art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto: Por lo que hace a las partidas extraordinarias cuyo importe reclama la parte actora, ahora apelante, la sentencia desestima en su conjunto esta reclamación en base a que si no puede entenderse que existiera un proyecto de la nave industrial (pues hay consenso en cuanto a que el proyecto presentado para la obtención de la licencia de obras era para una nave 'sin uso'), mal puede entenderse que existan mejoras u obras extraordinarias, pues no hay una base con la que comparar si una determinada partida tiene este carácter.

Sin embargo, como alega la apelante en su recurso, es el presupuesto emitido con anterioridad a la firma del contrato el que sirve de base para determinar cual era la obra que se pactó entre las partes. En efecto, aunque son varios los presupuestos que se emitieron por APIDECO con anterioridad a dicha firma el 9 de julio de 2013 (lo que suele ocurrir y es hasta normal en obras de cierta entidad), no se aprecian diferencias sustanciales entre los dos que se emitieron poco antes de la firma, debiendo entenderse que existió aceptación por parte de PHOENIX respecto del último (de fecha 7 de mayo de 2013), y ello, por cuanto que el precio que aparece en el contrato suscrito aproximadamente dos meses después es el mismo, tras aplicar un descuento del 3%, que el del citado presupuesto (descontando de éste el precio de venta del terreno), así lo reconoce incluso la legal representante de PHOENIX ( Inocencia ) cuando afirma que el precio del contrato resulta de un descuento aplicado sobre el precio de uno de los presupuestos, si bien, aclara que las partidas que debían ejecutarse eran las que se contenían en los correos electrónicos, es decir que no se consintieron las partidas de dicho presupuesto, razonamiento éste realmente difícil de entender y asumir, por cuanto que el precio del presupuesto es el resultado de la suma de las partidas que integran el mismo, y los correos electrónicos obrantes en autos no son tan detallados respecto de las partidas que debían ejecutarse, y mucho menos para calcular -ni tan siquiera aproximadamente- el precio del contrato; de estos correos resulta más bien lo contrario a lo que afirma la Sra. Inocencia , pues poco después del 7 de mayo de 2013 (fecha del citado presupuesto) el Sr. Demetrio remite email (de 16 de mayo del mismo año) al Sr. Pablo afirmando (con relación al presupuesto) que 'es todo razonable y se aproxima lo suficiente a los números que pedimos', o igualmente en el de fecha 15 de mayo remitido por el mismo Demetrio a la Sra. Elisabeth (del INFO) señalando que 'el presupuesto es conforme a las expectativas', habiendo declarado, además, esta última que el citado Demetrio conocía el presupuesto, puesto que se le tradujo del inglés al español; igualmente, y a mayor abundamiento, obra al folio 751 email de 21 de mayo remitido por el Sr. Pablo (director facultativo de la obra) al Sr. Demetrio en el que le traslada el presupuesto (sustancialmente igual al de 7 de mayo), y poco después (sin que conste la elaboración o remisión de ningún otro presupuesto), el Sr. Demetrio afirma en otro correo que 'El dinero se ha transferido a Caja Murcia', y que 'podremos firmar nuestro acuerdo en un par de días e inaugurar un proyecto de éxito'.

Así pues, el contrato de ejecución de obra que suscriben las partes el 9 de julio de 2013, aún sin adjuntar al mismo documentación técnica, debe entenderse referido a la obra detallada en el repetido presupuesto, el cual, sirve para determinar si las partidas reclamadas como extraordinarias, habían sido pactadas inicialmente o no, o lo que viene a ser lo mismo (según lo expuesto hasta ahora), si estaban incluidas o no en dicho presupuesto.

Quinto:Y debe entenderse que no fue así, es decir, que el conjunto de partidas cuyo importe se reclama como demasías, no fueron inicialmente pactadas, pudiendo haber influido en esta circunstancia el hecho de la premura con la que debía ejecutarse la obra y, en relación con esto, la ausencia de proyecto (para la concreta nave que se iba a construir), pero el caso, y para lo que aquí importa, es que no lo fueron. Así resulta del dictamen del perito designado judicialmente, de la declaración del director facultativo de la obra (el Sr. Pablo ) cuando afirma que se ejecutaron diversas partidas por indicación suya y por razones técnicas, e incluso podría decirse que también los Sres. Demetrio Inocencia han venido a reconocer que se ejecutaron diversas partidas no pactadas inicialmente al declarar que los 120.000 euros que ofrecieron en la negociación previa al procedimiento judicial era como último pago pendiente más algunos trabajos que ejecutó APIDECO, resultando especialmente significativo que en el correo que remite el Sr. Pablo a ésta última, así como a Dña. Inocencia , con fecha 18 de noviembre de 2013 afirma 'Phoenix está dispuesta a llegar a un acuerdo final por todos los extras en la cantidad de 120.000 €' terminando el email 'Saludos. Pablo en representación de Phoenix Biomédical, S.L.', sin que conste que una de las destinatarias, Inocencia (en cuya representación se remitía el correo a APIDECO), realizara luego corrección alguna al texto del correo, desmintiendo, ya sea que la cantidad se ofrece en concepto de 'extras', ya que el Sr. Pablo actuaba 'en representación' de Phoenix.

Sexto:Aclarado lo anterior, Phoenix se opone al pago de estas demasías negando que los Sres. Demetrio Inocencia dieran su consentimiento a la ejecución de las mismas, en concreto, se alude al deterioro de la relación con el Sr. Pablo al haber descubierto vinculaciones profesionales del mismo con APIDECO, o al celo que aquéllos siempre mostraron en conocer al detalle el precio de la obra, o a que se trataba de un precio cerrado.

Para resolver este punto, debemos partir, en primer lugar, del hecho indubitado de que fue la propia PHOENIX la que en el contrato de ejecución de obra de 9 de julio de 2013 designó a D. Pablo para que ejerciera la 'Dirección Facultativa de la Obra', confiriéndole expresamente en el propio contrato diversas funciones como 'la ejecución y supervisión -la dirección de obra- será también llevada a cabo por el referido técnico designado por la Propiedad. La Dirección Facultativa aclarará las dudas o indefiniciones que presente, en su caso, la Documentación Técnica', siendo también quien 'dirima si las obras se están ejecutando correctamente conforme a la Documentación Técnica y los materiales empleados se corresponden con las calidades pactadas, siendo causa de resolución del contrato el incumplimiento de dichas obligaciones por el Contratista, debiendo abandonar las obras en dicho caso el Contratista y entregar la documentación relativa a la obra ejecutada' (Estipulación Segunda), resolviendo incluso sobre 'modificaciones' que supongan 'partidas adicionales' (Sexta), la inspección de las obras a su terminación, emisión de Certificado Final de Obra o resolver las objeciones que la Propiedad pusiera a la obra resolviendo si los defectos han sido subsanados (Octava).

En segundo término, que, como resulta de los numerosos correos electrónicos obrantes en autos, así como de la declaración del Sr. Pablo , éste debió consultar con los Sres. Demetrio Inocencia (especialmente con Demetrio ) las vicisitudes que surgían en la obra, resultando significativo en este sentido el correo que obra al folio 72 (septiembre de 2013) en el que el Sr. Pablo informa a Demetrio sobre una incidencia en la obra termina señalando 'Dime qué debo hacer', o igualmente, las diversas menciones que en el correo se contienen a conversaciones que se deben mantener por 'skype'.

En tercer lugar, que fueron varias las visitas que los Sres. Demetrio Inocencia hacían a la obra, manifestando Dña. Inocencia al ser preguntada por esta cuestión que a partir del día 29 de septiembre de 2013 visitaban la obra prácticamente todos los días, llegando a residir por tal motivo en Cartagena, y sin embargo, no consta ningún correo electrónico o comunicación de ningún tipo en la que los representantes de PHOENIX manifestaran su sorpresa o desacuerdo con tal o cual partida que se estuviera ejecutando en la obra, o al hecho de estar ejecutándose algo que no había sido inicialmente pactado al no aparecer en el presupuesto, y mucho menos, que por producirse esta discordancia entre lo pactado en el presupuesto y lo realmente ejecutado, la Propiedad comunicara a la Dirección Facultativa su voluntad de prescindir de sus servicios poniendo fin al encargo que en el citado contrato le había conferido para dirigir la obra, siendo el cese efectivo de tal relación posterior a la ejecución material de la misma. Así resulta con bastante claridad del siguiente resumen cronológico de las comunicaciones más importantes entre las partes durante la ejecución de la obra: si la licencia de edificación se concede el 19 de agosto de 2013, la ejecución debió iniciarse pocos días después y terminó en lo esencial a finales de octubre, como lo acredita el correo electrónico de 29 de octubre de 2013 en el que Dña. Inocencia le pide al Sr. Pablo que informe a APIDECO de que han cambiado todas las cerraduras de la nave, (aunque le permiten el acceso en un determinado horario para que procedan a la subsanación de las deficiencias apreciadas); pues bien, en ese periodo de algo más de dos meses, únicamente constan varios correos remitidos en septiembre por el Sr. Demetrio al Sr. Pablo sobre el acabado de las placas de hormigón (de lo que trataremos a continuación), un correo de 16 de octubre en el que los mismos tratan de las fisuras en el solado de hormigón (folio 833), otro de 22 del mismo mes en el que el Sr. Pablo reenvía al Sr. Cáceres (abogado de PHOENIX) el que APIDECO envió al primero el día antes sobre 'el cierre de extras' (folio 835), un burofax de fecha 5 de noviembre en el que el Sr. Pablo informa a APIDECO sobre la relación de deficiencias apreciadas en la obra y finalmente el ya aludido correo de 18 de noviembre que el mismo Sr. Pablo remite a esta última mercantil y a Inocencia sobre el ofrecimiento a la primera de 120.000 euros como pago 'por todos los extras'; es decir, sí constan objeciones respecto de deficiencias en la ejecución, pero nada sobre la ejecución de partidas que suponían mejoras o cambios con relación a lo recogido en el presupuesto inicial, como tampoco la más mínima alusión o comentario por parte de la propiedad (incluso tras remitírsele el listado de mejoras) del que resulte su sorpresa o desconocimiento de la existencia de tales mejoras, sino el citado ofrecimiento económico.

Teniendo en cuenta lo anterior, es conveniente traer ahora a colación la jurisprudencia que sobre este particular viene reiteradamente estableciendo el Tribunal Supremo, máxime, porque la misma no ha sido suficientemente tenida en cuenta por las partes a la hora de hacer sus alegaciones en esta alzada. Así, recuerda la STS de 20 de julio de 2005 que 'según la jurisprudencia de esta Sala el aumento de obra consentido por el comitente, aun tácitamente, obliga a pagar el precio de su ejecución pese al encargo inicial por un ajuste alzado.'; la de 27 de febrero 2004 que 'Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito.'; la del 22 de enero de 2004 que 'El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 .....La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita ( Sentencia de 18 de abril de 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1992 y 19 de octubre de 1995).' ; la de 13 de julio 2001 que 'esta Sala tiene reconocido que, en el caso de aumento de obras, el consentimiento del propietario puede ser verbal y tácito, presumiéndose incluso por la no oposición a la realización de las mismas.', y la del 18 de mayo 2001 que 'puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra ( SSTS 21-7-93 en recurso 2732/90 Jurisprudencia citada en STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-07-1993 (rec. 2732/1990 ), 18-4-95 en recurso 3500/91 , 31-10-98 en recurso 1803/94 , 3-11-98 en recurso 1790/94 , 13- 10-99 en recurso 538/95 y 20-3-01 en recurso 613/96 )'.

Mas recientemente la STS de 5 de junio de 2008 insiste en que 'el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación ( SSTS 2 de julio de 1998 ; 19 de diciembre de 2007 ).'. Y es que la autorización de los aumentos de obra en casos de precio cierto y determinado ( artículo 1.593 del Código Civil ) no está sometida a forma alguna, y puede ser escrita, verbal e incluso tácita, como se reconoce por reiterada jurisprudencia. Y, en concreto, se presume la autorización cuando el dueño de la obra es, o puede ser, consciente de la mejora introducida sin formular oposición alguna (se opone al pago, pero no a recibir las mejoras introducidas). Recuerda la sentencia del TS de 23 de enero de 2001 que es reiterada la jurisprudencia ( sentencias de 10 de junio de 1992 , 16 de febrero y 18 de abril de 1995 , 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 26 de junio y 2 de julio de 1998 ) que ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente'.

Y no pueden considerarse como desacuerdos o manifestación de voluntad contraria a la mejora o aumento de obra, las alegaciones que formula PHOENIX sobre la voluntad inicial del Sr. Demetrio respecto de algunas partidas, como el acabado de las placas de hormigón, pues si éste las quería desde el principio que la terminación de las mismas fuera en 'Blanco Macael' y en el presupuesto (aceptado) figuran en acabado gris (más económico), debe entenderse que aceptó esta última opción, de modo que aquél acabado es una mejora, además, se trata de una modificación tan evidente a simple vista, que no sólo no puede alegarse desconocimiento o falta de consentimiento a la misma, sino tampoco que no se hubiera seguido el procedimiento previsto en la estipulación sexta del contrato para las 'modificaciones' que supongan 'partidas adicionales' (que requiere oferta previa del contratista y aceptación de la propiedad comunicada por escrito), puesto que si pese a lo palpable de la citada modificación (se instalaron placas más costosas que las inicialmente pactadas) la propiedad no exigió que se siguiera dicho procedimiento, parece claro que ambas partes renunciaron al mismo, siendo perfectamente válido que sustituyeran lo previsto en dicha estipulación sexta por otro modo de proceder, siendo, además, contrario a la buena fe contractual omitir toda mención al procedimiento previsto en el contrato respecto de la realización de la mejora y luego, tras la reclamación de su coste por parte de quien la ha ejecutado y abonado, esgrimir que no se ha seguido el citado procedimiento.

Si, como se ha visto, es válida la aceptación tácita de las mejoras realizadas, dejan de tener trascendencia algunas de las respuestas facilitadas por el Sr. Pablo a la pregunta de si el Sr. Demetrio dio su consentimiento a determinadas partidas extraordinarias, pues tras responder -en general- que sí lo dio en las conversaciones que tenían por 'skype', luego, al ser preguntado por el incremento en la altura de la nave o en el falso techo, acaba respondiendo que, o bien, no lo recuerda o no lo sabe, o bien, simplemente no responde, pues por el modo en que se le pregunta y la respuesta que da, nos parece evidente que se le está preguntando -y así lo entiende el testigo-perito- es si se emitió un consentimiento expreso, cobrando ahora sentido una y otra respuesta, esto es, que el Sr. Demetrio fue consintiendo las mejoras -en general-, si bien, respecto de algunas partidas no lo sabe o no lo recuerda, lo que no impide, por lo dicho, que sean igual de exigibles.

Séptimo:Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial y la actuación de ambas partes, según toda la prueba a que se ha hecho antes referencia, e igualmente, que la propiedad cambió las cerraduras de la nave industrial para asegurarse de tener el acceso exclusivo a las instalaciones, y que las mismas se encuentran en pleno funcionamiento, sin que PHOENIX haya puesto de manifiesto, ni probado, ningún defecto que impida o reduzca la utilidad de la obra ejecutada, es por lo que ha de entenderse que las mejoras reclamadas deben ser abonadas por dicha mercantil.

Debe descartarse por haberlo manifestado así la propia APIDECO, la mejora relativa al cambio en el muelle de carga, e igualmente, la partida correspondiente a la realización de estudios y ensayos del terreno (1.599 euros), pues aunque en la demanda se justifica su necesidad en la superior altura de la nave (circunstancia sobrevenida), esta justificación no ha sido corroborada por el perito Sr. Gonzalo , quien afirma que la emisión de este informe debe hacerse con carácter previo al inicio de las obras, sin que tampoco el perito designado judicialmente corroborara que la necesidad del informe fuera sobrevenida (únicamente que el mismo es preceptivo), de modo que si tales estudios debían hacerse antes de iniciar la ejecución, mal pueden calificarse de mejora o aumento de obra.

Sí procede, en cambio, estimar el recurso en cuanto al resto de las reclamadas en la demanda conforme al dictamen pericial aportado por la actora, y que el dictamen del perito judicial ratifica, no sólo en cuanto a su consideración de extraordinaria, sino también respecto de su coste, incluso la partida relativa a la medianera de placa de hormigón lisa que fue instalada por decisión del Sr. Pablo , al entender que resultaba preceptiva como medida anti incendios según la legislación vigente, pues una cosa es que tal elemento fuera exigible o no, o que pueda no ser realmente efectivo por el modo en que está construido (como entiende este último perito), que no es objeto de este pleito, y otra bien distinta, si el coste debe ser abonado a la empresa constructora, que lo ha ejecutado siguiendo las directrices de la dirección facultativa, y que por todo lo dicho sobre la aceptación tácita, debe entenderse asumido por la propiedad, tratándose, además, de un elemento que por sus características (un muro que separa la nave en dos espacios diferentes), en modo alguno podía pasar desapercibido para la propiedad.

Octavo:La estimación parcial del recurso supone, no obstante, la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, por lo que de conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398.2 LEC , no procede hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Artero Moreno, en nombre y representación de APIDECO, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº 340/2014, debemos revocar la misma en los siguientes extremos: 1) dejar sin efecto la condena de dicha mercantil a reparar los defectos relacionados en los apartados g) y n) del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia; y, 2) condenar a PHOENIX BIOMEDICAL PRODUCTS, S.L. a que abone a APIDECO, S.L. la cantidad de ciento ochenta y nueve mil ochocientos diecinueve euros con tres céntimos (189.819'03 €), más intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.