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Última revisión
16/02/2017
Sentencia CIVIL Nº 17/2017, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 59, Rec 1755/2015 de 16 de Enero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Enero de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Madrid
Ponente: BALSEIRO DIEGUEZ, MARIA VICTORIA
Nº de sentencia: 17/2017
Núm. Cendoj: 28079420592016100001
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:643
Núm. Roj: SJPI 643:2016
Encabezamiento
C/ María de Molina, 42 , Planta 5 - 28006
Tfno: 914930869,914930870
Fax: 914930831
42020310
251658240
NIG: 28.079.00.2-2015/0277912
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
En Madrid, a 16 de enero de 2016
VISTAS y OIDAS las presentes actuaciones por la Sra. Dª MARÍA VICTORIA BALSEIRO DIÉGUEZ, Magistrada-Juez de Primera Instancia del Juzgado nº Cincuenta y Nueve de Madrid y su Partido, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
Antecedentes
1º) La nulidad de las cláusulas referidas a la opción de divisas y relacionadas con las mismas, recogidas en el préstamo de fecha 25 de marzo de 2008, suscrito con la entidad demandada, por no haber emitido la demandante consentimiento válido, prestado por error y por haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediante dolo, y, en virtud de dicho pronunciamiento, restituyera a la parte actora las cantidades abonadas de más, en concepto de perjuicio económico resultante de los importes pagados hasta la fecha de cancelación del préstamo hipotecario con opción multidivisa, más el correspondiente coste de cancelación por estar referenciado el préstamo a opción multidivisa, incrementado todo ello con el interés legal del dinero.
2º) Subsidiariamente, declarare incumplimiento de la entidad BANKINTER S.A. de las normas imperativas, así como de las obligaciones básicas de información, diligencia, lealtad y buena fe contractual, a fin de que abone a la actora los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento y que se concretan en elevadas pérdidas económicas, cuantificadas mediante pericial en la cantidad de 105.717 euros, incrementado con el correspondiente interés legal del dinero, y derivados de la suma de:
50.043 euros en concepto de perjuicio económico resultante de los importes abonados de más como consecuencia de la opción multidivisa y hasta la fecha de cancelación del préstamo hipotecario.
55.674 asumidos de más por su poderdante para la cancelación del préstamo hipotecario con opción multidivisa.
3º) Todo lo anterior, con expresa condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.
Fundamentos
La demanda tiene por objeto de forma principal la declaración judicial de nulidad parcial del préstamo en divisas con garantía Hipotecaria, de fecha 25 de marzo de 2008 otorgada ante el Notario de Madrid D. MANUEL DE CUETO GARCÍA, en todo lo relativo al clausurado multidivisas, constituida por el demandante, como prestatario y la demandada BANKINTER, como prestamista. En dicha escritura, constituida sobre la vivienda habitual del demandante sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , se convino un principal de 62.422'040 yenes, contravalor en euros el día de la firma del préstamo 400.000 euros, al tipo de cambio inicial 156'0551 euros/yen, siendo el fin del préstamo el 25 de marzo de 2033. Se alega que el demandante tuvo que asumir en el momento de la cancelación una deuda de 353.575 euros con relación a un préstamo cuyo contravalor en euros en el momento de la concesión, más de seis años antes, era de 400.000 euros
La causa de nulidad invocada es por existir error esencial en el consentimiento de la prestataria motivado por falta de información; subsidiariamente la contravención de normas imperativas y prohibitivas y, finalmente, por considerarse abusiva de conformidad con lo dispuesto en la legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios.
El contrato se adjunta como documento nº 1 de la demanda.
En fundamento de su pretensión, básicamente alega la demandante que, habiendo sido el capital entregado a la prestataria 400.000 euros por su contravalor en las divisas convertibles en España, quedando formalizado en 62.422.040'00 yenes japoneses, con un cambio inicial de 156'0551 a amortizar en 300 meses, y estando destinado a la adquisición de la vivienda habitual del demandante, que ostenta la cualidad de consumidor, la información ofrecida por la entidad financiera en ningún momento permitió a la parte suscriptora percatarse del enorme riesgo que asumía con la aceptación de la operación desconociendo completamente que la deuda hipotecaria quedaba ligada a la evolución de la divisa de referencia, resultando que a la fecha de cancelación del contrato el 9 de junio de 2015 habría sufrido un perjuicio de 50.043 euros respecto a la simulación de un préstamo en euros y la cancelación le supuso asimismo un perjuicio de 55.674 euros con relación al capital necesario para cancelar el préstamo.
A la anterior demanda se opone la parte demandada que considera que la acción ejercitada es inviable en tanto que, a su juicio, mediante la nulidad parcial invocada lo que se pretende es la integración del contrato, integración cuya inviabilidad jurídica ha sido puesta de manifiesto por diversas sentencias.
En lo atañente al fondo de la cuestión planteada, comienza señalando que fue la demandante la que se interesó por la contratación del producto que nos ocupa tomando la iniciativa, cursando la correspondiente solicitud por escrito al Banco y decidiendo libre y voluntariamente cancelar otro préstamo hipotecario que tenía suscrito anteriormente con otra entidad en euros y suscribir el que el objeto de la demanda, eligiendo libremente el yen japonés como moneda de endeudamiento inicial. Considera que la parte demandante conocía de antemano el funcionamiento del préstamo en divisas y los riesgos inherentes al mismo, siendo informada por la demandada de su funcionamiento, facilitándole asimismo verbalmente y por escrito una información veraz y completa sobre el funcionamiento del préstamo y sobre los riesgos que entrañaban su contratación (fluctuación de los tipos de interés y de los tipos de cambio), información que se reiteró en la propia escritura de préstamo, que en numerosas ocasiones advierte que puede producirse un aumento del importe del préstamo pendiente de devolución en su equivalente en euros como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, especificándose también en los recibos de pago de las cuotas de amortización el importe de la cuota en moneda extranjera, la divisa en que se paga, su contravalor en euros y el tipo de cambio aplicado; considera por ello la demandada que cumplió con los deberes impuestos por la legislación aplicable al tiempo de la contratación, no habiendo suscrito la actora con ella contrato de asesoramiento de clase alguna, y habiendo puesto a su disposición la entidad bancaria, en la fase postcontractual, datos en tiempo real sobre la evolución de los tipos de cambio, considerando que el riesgo de cambio sea de cuenta del prestatario no supone un desequilibrio de las prestaciones, sino que es una consecuencia lógica del carácter volátil de los tipos de cambio, siendo temerario que la entidad bancaria aconsejara o asesorara al cliente sobre la conveniencia de mantener o cambiar el tipo de divisa. Por lo demás, considera de aplicación la doctrina de los actos propios, por cuanto no se realizó reclamación alguna hasta la fecha de la demanda, reconociendo con ello la validez de la deuda derivada del préstamo.
La demandada BANKINTER S.A. sostiene la caducidad de la acción, estrechamente relacionada con el fondo de la litis pero que ha de resolverse antes de examinar la cuestión de fondo porque del válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad parcial del contrato que vincula a las partes dependerá el continuar el examen del posible vicio del consentimiento.
Afirma la entidad que la primera reclamación interpuesta por los actores por razón del préstamo hipotecario multidivisa es la demanda, presentada más de ocho años después de la suscripción del préstamo, por lo que se ha visto ampliamente superado el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción.
Tal como se plantea la acción por los demandantes y según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1.261 CC , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos los elementos aun cuando uno de ellos, el consentimiento prestado, se halla viciado por error que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del mismo Código . Vicio el cual que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1.261 CC -que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico-, requiere de denuncia a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años para que produzca efecto invalidante, plazo que, cuando el vicio proviene del error en la prestación del consentimiento, debe contarse desde la consumación del contrato, según se deduce de cuanto se dispone en los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , de modo que la inacción durante tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.
La cuestión que suscita Bankinter SA. versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la formalización de la escritura de préstamo. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1.301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1.254 , 1.258 y 1.262 del Código Civil , la consumación sólo tiene lugar cuando el contrato - sobre todo si es de tracto sucesivo- se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, además de que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que, de no concurrir tal ocultación, no hubiera manifestado.
De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en la célebre STS de 11 de julio de 1984 (ratificada, entre otras, por la STS de 11 de junio de 2003 ), el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, lo cual no puede confundirse con el momento de la perfección del mismo. Así, la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas todas las prestaciones que respectivamente asumió cada parte contratante.
La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (ponente Sr. Saraza Jimena), que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm, 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia, de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado, en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el termino para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». Y añade: 'En la fecha en que el art. 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4 113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante el pago de prestaciones periódicas, donde se produce una suerte de cálculos referenciados a un índice, encontrándonos ante un supuesto de derivado implícito, en el que es posible de forma periódica una suerte de redenominaciones de deuda en diversas divisas, y un recalculo constante del propio principal del préstamo en base a la propia evolución de las divisas en las que se ha contratado o que pueden ser objeto de redenominación, que supone un cálculo atendiendo a la propia evolución de la divisa pactada del principal y, en consecuencia, el plazo de caducidad anudado al vicio del consentimiento no puede ser aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad. La escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria se formalizó el 25 de marzo de 2008 y se estableció un plazo de amortización de 30 años contados a partir de tal fecha, esto es hasta el día 25 de marzo de 2033. En una interpretación extensiva a favor de la acción, no sería sino hasta esa fecha en que se iniciaría el cómputo por cuanto que el importe de la cuota de amortización es variable en función no sólo del tipo de interés sino también del tipo de cambio de la divisa con respecto al euro, sin que las operaciones correspondientes para el cálculo de la amortización mensual dejen de aplicarse hasta la finalización del contrato en julio de 2037, por lo que los ahora demandantes no podían ni todavía pueden conocer la fluctuación. En una interpretación restrictiva el dies a quo se situaría en el momento en que el prestatario tuvo conciencia de las consecuencias derivadas de la formalización del préstamo en divisa.
En conclusión, al entender el carácter sucesivo de las obligaciones asumidas en la celebración del contrato de préstamo en divisa, debe de ser desestimada la caducidad alegada por la demandada dado que el cómputo no se inicia en el momento de perfección, sino en el de consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y de contenido complejo y no de cumplimiento instantáneo, la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó. Pero, aun en el supuesto de que consideráramos que la anterior interpretación es excesiva, de la prueba practicada se infiere que la toma de conciencia por el prestatario de las auténticas consecuencias del contrato formalizado debió suceder en el momento en que procedió a su cancelación, dado que solo en dicho momento pasó a ser plenamente consciente del sobrecoste que supuso para él su contratación y su cancelación, y que se concreta en el suplico de la demanda.
La excepción ha de ser desestimada.
La naturaleza jurídica y el funcionamiento económico de la denominada hipoteca multidivisa está descrita en la STS de 30 de junio de 2015 antes citada, en los siguientes términos:
'Lo que se ha venido en llamar coloquialmente ' hipoteca multidivisa ' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferEd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)'.
'El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo'.
'Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.
Estamos, pues, ante préstamos con garantía hipotecaria, pero formalizados en una moneda distinta al euro. Los riesgos de este tipo de instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, lo que sin duda ha hecho que la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES en su GUIA DE CATALOGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS los haya calificado como instrumentos financieros complejos, al tratarse de productos que conllevan un alto riesgo y que pueden resultar de difícil comprensión para el consumidor. En su momento, existía una posibilidad real de ahorro para el consumidor ante la situación de superioridad del euro en relación con el resto de monedas en que se contrata este producto, normalmente yenes o francos suizos, así como por el pago de un menor interés en relación con la divisa elegida, al no ser de aplicación el EURIBOR, sino el LIBOR. Quien contrató este producto vio en los primeros años cómo además de abonar menos intereses, iba rebajando considerablemente su deuda al depreciarse la divisa elegida frente al euro, que estaba en alza. Pero con la llegada de la crisis económica, la moneda extranjera se revalorizó frente al euro, lo que produjo primero un aumento de las cuotas hipotecarias mensuales, y luego que, pese a haber estado amortizando desde hace tiempo el préstamo, se debía más cantidad de euros a la entidad financiera que al principio de comenzar a desplegar sus efectos el préstamo hipotecario
Ha de dejarse claro desde este momento que no se discute en el presente procedimiento la validez general de este tipo de contratos, sino la de los concretos contratos sometidos a conocimiento del juzgado en el presente procedimiento en el sentido determinado por Sentencia del pleno del Tribunal Supremo, atendiendo, en su consecuencia y con carácter fundamental al Perfil de los contratantes puestos en relación con la naturaleza concreta del producto.
A juicio de este tribunal, la verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla. El considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. A ello habría que añadir que un ciudadano con el perfil del demandante sólo podría entender el funcionamiento y los riesgos de lo que contrata si recibe la información adecuada sobre lo que significa realmente el riesgo de cambio de las monedas: no basta, por ello, con un asesoramiento genérico sobre la gestión del préstamo; es necesario que la entidad bancaria entre a valorar la idoneidad del producto para el cliente concreto, valorando si entiende en toda su extensión su naturaleza y riesgos. Ciertamente, los efectos de ese riesgo son tan sutiles que pueden pasar desapercibidos para un consumidor medio sin especial información, pese al impacto económico que luego supondrán durante la vida del contrato. Veamos de forma separada los distintos tipos de riesgo:
1.-
2.- Aunque el importe de las cuotas sólo variaría en función de las revisiones del tipo de interés, según el tenor literal de la escritura,
a). El riesgo más evidente es el siguiente: quien recibe un préstamo en yenes para afrontar deudas en euros y se obliga a devolver ese préstamo en yenes (o en otra divisa de su elección) tenderá a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe es una suma prefijada que ha quedado determinada en euros y que, como tal, sólo podrá modificarse a la baja, en mayor o medida, al restar las cuotas amortizadas. Es decir, tenderá a pensar que el capital prestado es de los euros que necesita y que se irá reduciendo en función del contravalor en euros de los yenes pagados. Asumirá, pues, el riesgo de que la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas . Este riesgo puede tener una doble representación mental para quien realiza el esfuerzo económico en euros: (i) con la misma cantidad de euros se podrá amortizar menos capital, si el tipo de cambio es desfavorable al euro o (ii) para mantener el mismo nivel de reducción de capital es preciso aportar más euros, lo que se traduciría en una subida de la cuota.
La segunda representación mental del riesgo es más confusa y menos intuitiva: el prestatario tendrá la expectativa de haber reducido su deuda en euros, con más esfuerzo, pero en la misma medida.
b). Ahora bien, además de estos riesgos, existe otro más importante asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en yenes de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio . Este riesgo explica, siguiendo con el ejemplo antes empleado, que en el primer mes de la vida del préstamo el consumidor no adecuadamente informado supusiera que, por haber amortizado capital en 675,78.- euros ha reducido su deuda, cuando realmente no sólo no es así sino que su deuda era superior.
Por tanto, el riesgo que para la obligación de pago del prestatario supone la fluctuación de la moneda se traduce en los siguientes factores, que se exponen en el orden en que una persona sin especial formación en la materia puede percibirlos:
a). Con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda, el capital prestado, puede ser inferior a lo previsto si el yen se aprecia sobre el euro.
b). Las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo incluso probable que esa variación sea mucho más acusada que la que producen las modificaciones del Libor.
c). El riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en yenes tiene una doble posibilidad: que se limite a ser una simple representación inicial del capital prestado o que actúe como factor de recálculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital en yenes. En este segundo caso, los efectos que ello produce durante toda la vida del préstamo son importantísimos, porque la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas.
d). El aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés (LIBOR) puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización del capital si éste queda sometido al mencionado sistema de recálculo permanente.
e). Existe otro riesgo que debe contemplarse para los supuestos de cambio de divisa: que la opción de cambiar la divisa aplicable al préstamo suponga una previa consolidación en euros del capital prestado, esto es, la materialización en euros del incremento que la fluctuación de las monedas tiene sobre el principal prestado. La intensidad de este riesgo se ve acentuada porque los prestatarios sólo pueden acudir a un cambio de divisa, como teórica solución a una evolución del riesgo de fluctuación que les resulta desfavorable, si están al corriente de las obligaciones de pago: en una coyuntura económica adversa, tendrían que advertir con suficiente antelación el riesgo de no poder atender sus obligaciones de pago, porque en otro caso, si ese riesgo les sorprende, ya no pueden cambiar la moneda y quedan atrapados en la evolución de la divisa de que se trate. En el primer caso, los prestatarios capaces de predecir ese riesgo y de actuar en consecuencia quedarían, no obstante,
f). Todos estos riesgos tienen dificultad añadida: las cuotas de amortización, el tipo de interés (obligatoriamente, salvo que no exista variación en el tipo aplicable) y la divisa de pago (facultativamente) se determinan cada mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios a estar permanente pendientes, durante los veintiocho años de vida del préstamo, de una información difícilmente accesible. En teoría, cada una de las trescientas treinta y seis cuotas mensuales debía ir precedida de una decisión sobre la divisa aplicable y sobre la forma de gestionar su pago, mediante su contravalor en euros o mediante la puesta a disposición del banco de la divisa de pago.
Como ha puesto de manifiesto la Sentencia, nº 146/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife), se trata de productos que 'benefician a la entidad y no al cliente' y que para que un consumidor pueda obtener beneficio de este tipo de productos se requieren una serie de conocimientos totalmente especializados, que no están al alcance de un ciudadano medio cualquiera.
En el caso enjuiciado, la celebración del contrato objeto del litigio fue anterior a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido y por ello no resulta aplicable al caso.
La protección al cliente bancario vendría dada por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en la que se obliga a la entidad financiera a la entrega de un folleto informativo antes de su suscripción. Actualmente tal disposición ha sido sustituida por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de octubre de 2010.
En cuanto a la aplicación de la denominada Directiva MIFID a las hipotecas multidivisa en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012, se consideró que no resultaba aplicable al entender que tal tipo de hipoteca no es un producto de inversión, reiterando la obligación de ofrecer previa información a la contratación En cambio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 entendió aplicable a estos productos la normativa MiFID argumentando lo siguiente: 'La Sala considera que la ' hipoteca multidivisa ' es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley'. Por consiguiente, y así se recoge en la indicada resolución, 'la consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores', si bien respecto de la escritura de 17 de diciembre de 2007, tal aplicación quedará referida a la legislación anterior a la reforma operada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, en tanto que en la póliza de 12 de mayo de 2009 ya será plenamente aplicable la normativa reformada.
En cualquier caso, y con independencia del debate suscitado sobre la normativa aplicable, la viabilidad de la acción de nulidad gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con principio general de buena fe. Ha de examinarse, en consecuencia, con especial profundidad, la determinación del perfil del cliente puesta en relación con el deber de información de la entidad bancaria.
Cuestión de evidente trascendencia para determinar el alcance del deber de informar que la ley atribuye a las entidades de crédito, es la determinación del perfil del cliente.
El
artículo 79 e) de la ley 24/1988, del Mercado de Valores exigía a las entidades de crédito el deber de asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes así como mantenerlos siempre informados, y por el
Con mayor precisión se manifiesta la LMV tras la reforma operada por la ley 47/2007 citada.
En efecto, el artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988 del Mercado de Valores, dispone que las empresas de servicios de inversión 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas' e 'igual obligación será aplicable a ¡as demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'. El artículo 78 ter regula las operaciones con contrapartes elegibles.
Según el art. 78 bis 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).
A contrario sensu, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.
Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse de que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).
Pero para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , ha de observarse el siguiente procedimiento:
a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.
b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.
c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista
Pues bien, a pesar de que la entidad demandada atribuye al demandante tener conocimiento suficiente en materia de cambio de divisas y su funcionamiento, lo cierto es que es no existe prueba de dicho conocimiento. De la prueba practicada en el acto de la vista resulta que desde el año 1998 trabaja como tripulante de cabina en una compañía aérea, pero no consta que reciba su sueldo en la divisa en que quedó endeudado ni que estuviera familiarizado con la misma. Es cierto que con posterioridad a la contratación de este producto contrató otros dos de la misma naturaleza (uno de los cuales ha sido declarado nulo a través de sentencia no firme del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, de fecha 9 de enero de 2017 , aportada al procedimiento). Pero, como examinaremos con profundidad en ulteriores fundamentos, no existe prueba alguna de que el demandante fuera un avezado inversor que estuviera familiarizado con el comportamiento del mercado de divisas y que supiera, ya antes de ser informado por la entidad financiera, de los riesgos de tal mercado, no conociéndosele formación financiera de clase alguna.
El demandante tiene la condición de minorista y como tal debía de ser tratado y protegido.
I.- Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.
II.- La expresada carga probatoria se infiere además de la correcta aplicación de la normativa antes reseñada, tanto anterior como posterior a la reforma introducida por la ley 47/2007.
Así, en el artículo 5 del RD 629/1993 citado se establecía lo siguiente:
'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión'.
'Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.
'La información a la clientela deberá ser clara, correcta, precisa y suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.
II.- La reforma introducida por la ley 47/2007 tiene como principios cardinales (según su Exposición de Motivos), 'reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores', indicando que 'Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.
En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y el contenido del artículo 64 del RD 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que exige las mencionadas entidades que proporcionen a sus clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.
III.- La evolución legislativa posterior se orienta cada vez mas a fortalecer la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos, y así el artículo 6 de la ley 1/2013, de 14 de mayo , exige que en la contratación de préstamos hipotecarios que se concedan en una o varias divisas, se precisará 'que la escritura pública incluya, junto a la firma de cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato'.
Y más recientemente la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición, como hemos señalado anteriormente, aún no ha transcurrido, justifica su promulgación señalando los problemas existentes 'en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado', así como que 'algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. En el considerando trigésimo, la Directiva añade que ' [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio'.
En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
Finalmente, el
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, es también de aplicación a este supuesto, ya que la parte demandante es persona física que ha actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El artículo 60 , sobre la información previa al contrato, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.
Su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos: A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. B) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Tienen la consideración de cláusulas abusivas las definidas en el artículo 82 y, en todo caso, las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consumidor y usuario, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. También tienen la consideración de cláusulas abusivas (artículo 89), las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
La parte demandada ha discutido que el control de abusividad que se pretende en la demanda pueda proyectarse sobre las cláusulas multidivisa, porque considera que forman parte del objeto principal y del precio del contrato, no siendo posible su integración. Esta alegación se basa en el contenido de los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 , que establecen que [artículo 3] '1 . Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato '. Pero el artículo 4.2 añade: ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.
La trascripción de estos dos preceptos evidencia que el control judicial de abusividad por el contenido queda excluido, por mandato del artículo 4.2, en las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, siempre y cuando estén redactadas de forma clara y transparente. La idea básica que justifica esta exención del control de contenido es el necesario respecto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ), que debe conjugarse con la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos.
Debe citarse, en este punto, la
I.- El artículo 4.2. de la Directiva, que no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance, debe ser objeto en toda la Unión europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (apartados 37 y 38).
II.- El artículo 4.2 de la Directiva establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece, por lo que debe ser objeto de interpretación estricta (apartado 42), sobre los criterios facilitados por el TJUE (apartados 46-50) en sus pronunciamientos sobre el objeto principal del contrato:
a). Deben ser cláusulas contractuales que describan prestaciones esenciales, por contraposición a las cláusulas de carácter accesorio.
b). El hecho de que una cláusula haya sido negociada por las partes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado no implica necesariamente que esa cláusula forme parte del objeto principal del contrato, porque las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2.
III.- Desde la perspectiva de las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», el alcance de esta categoría es reducido: al estar limitada la exclusión de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, no cabe aplicarla cuando se impugna la asimetría entre la cotización de venta de la divisa extranjera, que ha de utilizarse para el cálculo de las cuotas de devolución en virtud de esa cláusula, y la cotización de compra de esa divisa, que se ha de utilizar para el cálculo del importe del préstamo entregado , en virtud de otras cláusulas del contrato de préstamo . Como el prestamista realmente no realiza ningún de servicio de cambio por el cálculo de las cuotas en divisas, no hay contrapartida a la 'retribución', esto es, al sobrecoste asumido por el consumidor.
Mucho antes de estas sentencia del TJUE, la jurisprudencia del TS ya había evolucionado hacia la ampliación la tutela judicial en las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por dos vías:
a) La apuntada en la STS de 1 de julio de 2010 (y reproducida en otras sentencias, como la ya citada de la SAP Madrid, Sección 28, de 16 de marzo de 2012 ), que tras el dictado de la STJUE de 3 de junio de 2010 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el TS sobre las cláusulas de redondeo, consideró posible realizar un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, incluso aunque estuviesen redactadas de manera clara y comprensible, al no haberse incorporado al ordenamiento español el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE y ser los límites impuestos por la norma europea de mínimos, pudiéndose garantizar en un Estado miembro un mayor nivel de protección al consumidor.
b). A través del denominado control de incorporación y del control de transparencia , también conocido como 'control de abusividad en abstracto' o 'doble control de transparencia'. La importancia de las últimas sentencias del Tribunal Supremo y, señaladamente, de la de 9 de mayo de 2013 , dictada sobre las conocidas como cláusulas suelo , radica en que arbitran la posibilidad de controlar en abstracto la abusividad de las cláusulas que definen el objeto esencial del contrato aplicando esos controles de incorporación y de transparencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 definió el control de transparencia como un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas y no negociadas, que se sitúan fuera del ámbito del «error propio» o «error vicio». Es decir, es un control que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y que tiene por objeto que el adherente o consumidor conozca o pueda conocer con sencillez, en primer lugar, la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener ; y, en segundo lugar, la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo .
La primera sentencia que hizo referencia detallada al control de transparencia fue la de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 . La verdadera aportación de esta sentencia y de la posterior de 9 mayo de 2013 radica en la aceptación expresa de que el control de inclusión y el control de transparencia pueden proyectarse, a diferencia del control de contenido, sobre los elementos esenciales del contrato. En otras palabras, el control de abusividad por el contenido no puede afectar al objeto principal del contrato, pero si puede ejercerse sobre las cláusulas que lo delimitan si éstas no cumplen los requisitos de incorporación y transparencia.
- El denominado control de incorporación o inclusión, que en principio tiene su proyección natural en los contratos en los que existan condiciones generales de la contratación, supone de aplicar, en primer lugar, el filtro negativo del artículo 7 de la LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. Salvado ese primer filtro, es necesario superar otra criba, ahora positiva, prevista en este caso en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El mismo razonamiento, aplicado ya a los contratos con consumidores, incluyan o no condiciones generales, nos conduce al artículo 80 del Texto Refundido, que regula los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los términos antes transcritos. El primero de los filtros mencionados consiste, pues, en acreditar que el adherente o consumidor no tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. El TS, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , considera suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la 'oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas' para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido.
- El segundo de los filtros, aplicado a los contratos con consumidores, se integra ya en el control de transparencia. El Tribunal Supremo, en el auto de 6 de noviembre de 2013 , desestimatorio del incidente de nulidad posterior a la sentencia sobre las cláusulas suelo recuerda que el control de transparencia de las cláusulas abusivas como diferenciado del previo control de inclusión no es una novedad 'inesperada' introducida por la sentencia de 9 de mayo de 2013: El Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirma:
«El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva.
»En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)».
La doctrina científica ha teorizado también sobre esta cuestión. Y el TS se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (...), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril .
Las aportaciones del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia se traducen en las siguientes afirmaciones, contenidas todas ellas en la STS de 9 de mayo de 2013 :
1.- Puede entenderse aplicable a cualquier cláusula predispuesta y no negociada, aunque no sea una condición general de la contratación.
2.- El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. Es decir, no hay consentimiento sin previo conocimiento, lo que enlaza con las explicaciones ya ofrecidas sobre el control de inclusión o incorporación y con el doble filtro de la transparencia en los contratos con consumidores, que es equivalente al filtro de incorporación más el de transparencia en los de contratos con adherentes no consumidores.
3.- La transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente en contratos suscritos con consumidores incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
4.-Es muy importante el apartado 211 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 : ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de cláusulas abusivas. Es preciso que la información suministrada supere el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato . La superación de este control implica:
a). Que debe permitir al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato.
b). Que debe identificarse con claridad que esa cláusula incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago.
c). Que el consumidor debe tener un conocimiento real y 'razonablemente completo' de cómo esa concreta cláusula juega o puede jugar en la economía del contrato.
d). Que ese tipo de cláusulas no pueden estar 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'.
e) Que debe garantizarse que la información que obtiene el consumidor le ofrezca la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.
5.- Si la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia, ello determina la nulidad de la condición general o cláusula predispuesta y en la medida que afecte al consentimiento, objeto o a la causa del contrato (elementos esenciales, según el artículo 1261 del Código Civil -CC -), la posible nulidad del contrato, según los casos, con la necesidad de restitución de todo lo que las partes hubiesen entregado en consideración al mismo ( artículo 1303 CC ).
La valoración de las pruebas practicadas sobre los hechos controvertidos debe partir de la consideración de que, como hemos examinado, es carga de la prueba de la parte demandada, acreditar que la información facilitada al prestatario fue suficiente y eficaz, tal y como sostiene la contestación a la demanda.
Los datos relevantes que han quedado acreditados son los que se detallarán a continuación:
1.- La iniciativa contractual partió del cliente. Acudió a la entidad financiera ahora demandada con la finalidad de obtener mejores condiciones para la hipoteca ordinaria que tenía constituida sobre su vivienda familiar. En la entidad fue atendida por la Directora de la sucursal Dª Fátima que le presentó la hipoteca multidivisa, como una opción a un préstamo normal El prestatario había por tanto oído hablar de este tipo de hipotecas.
2.- No consta firmada oferta vinculante que, según ha declarado la testigo Dª Fátima , no se hacía a ningún cliente de este tipo de productos en la oficina que dirigía. Tampoco se ha aportado el expediente del préstamo, la evaluación de la solvencia del demandante, los informes del departamento de riesgos ni ningún otro documento. La entidad bancaria incumplió por ello la obligación prevista en el artículo 19 de la Ley 36/2003 , incluyendo la propuesta en la oferta vinculante. Desde la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, la Orden de 5 de mayo de 1994 resultaba de aplicación, por mandato del artículo 48 de la Ley 26/1988 , a todos los préstamos hipotecarios que recayeran sobre viviendas, aunque su cuantía fuera superior a los 150.253,03.- euros.
Si bien como documento nº dos de la demanda se ha aportado simulación con yenes y con francos, no consta que el demandante hubiera sido informado sobre la evolución histórica de los tipos de cambios respecto del euro para ambas divisas, junto con los tipos medios y evoluciones previstas. Por otro lado, visto dicho documento, resulta de muy difícil comprensión para quien, como sucede con el demandante, no estaba habituado con este tipo de productos (aunque pudiera llegar a estarlo con posterioridad), no se hace una previsión sobre la evolución de esas divisas. Se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista que a través de la página web los clientes de este tipo de productos pueden acceder a este tipo de previsiones, pero a muy corto plazo. Tampoco consta que en dicho documento se hiciera alusión a los graves riesgos de este tipo de productos, en especial para el caso de una evolución a la baja del EURO, que en aquel momento era ya previsible, y ello aunque se aluda genéricamente al riesgo de tipo de cambio, debido a las fluctuaciones en los tipos de las distintas monedas; pero también se alude a la existencia de una ahorro importante en la cuota con respecto a la financiación en euros, de amplios beneficios fiscales, posibilidad de elegir periodicidad en el abono de las cuotas, posibilidad de cambiar la divisa en cada periodo de amortización... ,.
Cabe precisar en este punto el criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que en su Memoria del año 2012 explica 'Es criterio de este Servicio de Reclamaciones que, como profesionales que son las entidades en la materia, y de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, les es exigible que faciliten una información financiera completa y comprensible de los productos que estos contratan.... En cumplimiento de los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, estos deben estar en condiciones de conocer con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, contempla la propia normativa de transparencia al exigir que se incorporen todas las condiciones financieras esenciales de la financiación ofrecida en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (particulares) de préstamos hipotecarías sobre viviendas de cuantía igual o inferior a 250.253,03€, y que este Servicio hace extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios a todos los préstamos hipotecarios de tales características, cualesquiera que sean su importe y la forma como se facilite esa información'.
3.- Se ha aportado un cuestionario practicado, como ha puesto de manifiesto la testigo que ha depuesto en el acto de la vista, para otros productos financieros que el actor contrató posteriormente. En el mismo se afirma que la actividad profesional del demandante ha estado o está relacionada directa o indirectamente con el mundo de las inversiones financieras, no constando que ello sea así y se le pregunta sobre acciones, que es un producto financiero completamente diferente por su naturaleza y características a la hipoteca multidivisa. En el cuestionario anexo III al informe pericial aportado por la parte demandante, fechado seis meses después a la firma del contrato, se le pregunta sobre fondos garantizados, fondos inmobiliarios, fondos de gestión alternativa, fondos capital de riesgo, fondos cotizados, fondos monetarios, fondos renta fija, fondos renta variable, préstamo de valores, depósitos estructurados, deuda pública, renta fija privada, repos y pagarés, participaciones preferentes y cédulas hipotecarias; curiosamente las respuestas sobre todos estos productos siempre son las mismas: los conocimientos son altos, ha realizado entre 2 y 5 operaciones del tipo correspondiente y tiene invertido en cada uno de estos productos de 5.000 a 50.000 euros. No consta en absoluto que ello sea así. En realidad, de lo actuado en el procedimiento resulta que la entidad demandada no indagó en el perfil, ni en la formación, ni en la experiencia en productos de riesgo del demandante. La entidad bancaría debió recabar los datos necesarios para conocer la formación, la experiencia y demás circunstancias del demandante, aunque sólo fuera por una aplicación elemental del artículo 48 de la Ley 26/1988 y por la necesidad de fijar el umbral adecuado de la información que el demandante necesitaba para entender los riesgos y el funcionamiento de la hipoteca multidivisa.
4.- Sobre la información precontractual verbal, las declaraciones del testigo, de la que se desprendería formalmente un adecuado nivel de información no tienen, sin embargo, la credibilidad suficiente para entender que ese proceso de información verbal supliera las carencias de la información precontractual escrita. La prueba del cumplimiento del deber de información, cuando solo se facilita de forma oral no puede consistir únicamente en la manifestación de, en la medida que no se puede obviar su subjetividad como empleada de la entidad bancaria que comercializó el producto litigioso. Además, resulta sumamente significativo que la testigo defienda que el actor tenía conocimiento del funcionamiento de la hipoteca multidivisa previamente por sí mismo (habiendo sido calificado por la testigo como una persona informada y formada y manifestando sobre el mimos que ya venía con mucha información) y a través de un cliente asiduo y conocido del banco; sin embargo, la entidad bancaría no ha llamado al procedimiento a ese cliente ni ha interesado el interrogatorio del actor, lo que hubiese resultado sumamente ilustrativo para averiguar que conocimientos tenía el sobre la naturaleza y riesgos del préstamo multidivisa.
La testigo, empleada de la entidad, respondió que considera que el demandante entendió el producto, entendió sus riesgos y tenía capacidad económica suficiente para atender este tipo de riesgos; que existieron múltiples conversaciones verbales y durante los que se le explicaron todos los escenarios posibles y el riesgo de cancelación anticipada, que concluyeron en la firma del contrato; pero no consta el contenido de estas informaciones más allá de lo que consta en el documento nº 2, que ya hemos analizado. Es fácilmente comprensible que, de haberse emitido una información lo suficientemente clara y detallada, el cliente quizá habría cambiado de divisa casi inmediatamente después de la suscripción del contrato cuando se produjo una violenta apreciación del yen frente al euro, y sin embargo permaneció en yenes aumentando significativamente el contravalor en euros del capital que tenía que devolver, sin ser informados los prestatarios de la conveniencia de cambiar de divisa en los momentos en que así hubiera sido deseable, habiendo manifestado al respecto Dª Fátima que los empleados de la entidad tienen órdenes expresas de omitir este tipo de recomendaciones, siendo la decisión de cambio de divisas una decisión que solo correspondería al cliente. Por tanto, si se hubiera hecho un análisis riesgo/beneficio derivaría en un ahorro en interés poco significativo a cambio de contraer un riesgo de volatilidad en las divisas muy elevado.
5.- El contenido de la escritura pública no supera el control de transparencia sobre los riesgos de la cláusula multidivisa. Las cláusulas financieras son, desde la perspectiva del deudor hipotecario, claves porque en ellas se explican las cuestiones más relevantes de la carga económica del préstamo: el número de cuotas, el destino de las amortizaciones mensuales (capital e intereses), el importe de la cuota mensual y la forma en que esa cuota variarla a lo largo de la vida del préstamo. En esa cláusula no se hace referencia alguna al riesgo de fluctuación de las monedas, pese a que sería necesario que así fuera para cumplir con el estándar mínimo de transparencia. La escritura no proporcionaba información transparente y de calidad sobre la determinación de todos los elementos que intervienen en la determinación de las cuotas mensuales, la forma de aplicación de las cuotas amortizadas y en qué medida se aplican a reducir el capital, los intereses o ambas partidas ni sobre los distintos niveles de riesgo identificados y vinculados al genérico riesgo de fluctuación de la moneda, es decir: que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda de capital puede ser inferior a lo previsto si el yen se aprecia sobre el euro. El contenido de la escritura pública, y por lo que refiere al clausulado multidivisa alegado por la parte actora, no ofrece una información suficientemente clara y destacada para que el prestatario pudiera conocer y evaluar sobre la base de criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas que el contrato les iba a suponer. No hay propuestas ni alternativas claras de cambio de divisa, pese a que ello fuera posible, ni información sobre la previsible evolución de los tipos de cambio.
6.- De conformidad con el informe pericial aportado con la demanda (documento nº 4), cuya ratificación no se ha considerado necesaria al ser sus términos claros, en el momento de la formalización del préstamo el yen se encontraba un 20'7% por encima del valor medio de la serie y, por tanto, difícilmente sostenible en el tiempo, como así fue. Por otro lado, la cancelación del préstamo en divisa conllevó al prestatario la obligación de asumir y consolidar el contravalor de la deuda en euros, teniendo el demandante que asumir una deuda de 353.575 euros de un préstamo cuyo contravalor en euros más de seis años antes era de 400.000 euros
Estas son las únicas pruebas y de ellas es preciso concluir que la entidad financiera dio al cliente una información limitada al devengo de los intereses en el momento de la contratación, que serían inferiores si el préstamo se concertaba en yenes que si se hacía en euros, pero omitió referirse a los riesgos que entrañaba la contratación en divisas porque la volatilidad del yen podía hacer subir los intereses y porque esta misma circunstancia podía determinar un incremento de la deuda, como así resulta del informe del perito D. Ovidio .
Además de esta defectuosa información, el producto no era idóneo en la medida en que se ofrecía a un cliente conservador (ya hemos visto que no se prueba formación financiera ni inversiones arriesgadas previas), y en una coyuntura que no parecía favorable, puesto que en el periodo 2000-2008 el euro se había apreciado frente al yen, lo que supone que ya desde sus inicios la paridad no era favorable al cliente, de modo que la apuesta de la Caja se fundamentaba en que tras este periodo de caída del yen debía esperarse una subida, lo que efectivamente sucedió en el periodo 2008-2012 que refiere el perito, pero que en cualquier caso pone de manifiesto el riesgo al que se avocó al cliente.
Por tanto, ha de concluirse que la entidad demandada no practicó ninguna prueba acreditativa de que hubiera obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente sobre la naturaleza del producto concertado, toda vez que si las entidades financieras tienen el deber de informar a sus clientes de los productos financieros que suscriben, es de su cargo acreditar que efectivamente han cumplido con el expresado deber, y al no haberse demostrado por la demandada que remitiera información de la hipoteca multidivisa antes de su firma ni al tiempo de su suscripción, y mucho menos que lo hiciera con la claridad y exactitud que le es legalmente exigible, hemos de concluir que esta información no fue correcta y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde, sin que sea lícito desplazar en la parte actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.
A propósito del error como vicio del consentimiento, el artículo 1.266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La jurisprudencia viene señalando de forma constante y reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociables una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( STS 13-2-2007 ). El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso; incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.
A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la inmutabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le sea fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible, valorar sí la otra parto coadyudó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
Para ello es necesario partir de dos premisas, una, que estamos en presencia de un instrumento financiero complejo. Segunda, que, como ya hemos estudiado, procede clasificar al demandante como cliente minorista según la redacción vigente del artículo 78 bis. 1 de LMV. Siendo así, deben exigirse con especial rigor los deberes precontractuales de información, que debe ser exquisita, clara, precisa, exhaustiva, y comprensible para el cliente no experto en cuestiones financieras.
La STS de 20 de enero de 2014 , ha destacado que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente',
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.
Y así, ha señalado el TS en su sentencia de 30 de junio de 2015 'Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.
Por tanto, y como se ha explicado, la condición de minorista del demandante, la ausencia de formación financiera y la escasa información facilitada permiten fundamentar la existencia de error invalidante y excusable en la formación de la voluntad contractual, en los términos explicados. Como puso de manifiesto la St. de la Sección 13º de la AP de Madrid 'Se debió evaluar, y no se hizo, la conveniencia del producto para el actor, teniendo en cuenta su nivel de formación y conocimientos sobre su funcionamiento y el gran riesgo que comportaba, como requería un proceder acorde con la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes, que en este caso era desigual, posición que exige a las entidades de crédito velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios, siendo verosímil que de haber sido informado con claridad sobre los riesgos que asumía, no hubiera suscrito el contrato'
En definitiva, como la prestación del consentimiento en supuestos como el que nos ocupa sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante un supuesto de nulidad por vicio en el consentimiento de la parte demandante y dolo omisivo de la entidad bancaria demandada, porque el consentimiento formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el art. 1266 CC , que lo convirtieron en inoperante. Desde luego, ese error no pudo ser salvado por la formación personal ni por la experiencia financiera del prestatario, completamente insuficientes para entender la naturaleza y funcionamiento de hipoteca multidivisa, ni los riesgos asociados. El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta omisiva de la entidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de la parte demandante, porque recae sobre un elemento esencial de las obligaciones económicas y jurídicas asumidas, no le es imputable y no pudo ser salvado por una diligencia media atendidas todas las circunstancias expuestas.
Los datos anteriores revelan que se ha vulnerado la normativa protectora de los usuarios de servicios bancarios. En efecto, los riesgos asumidos y el contenido del contrato no fueron accesibles para los clientes. Asimismo se ha incumplido el requisito de la claridad la concreción y sencillez en la redacción del clausurado del contrato.
En definitiva, el consentimiento no estuvo correctamente formado y que, por tanto se emitió viciado por error sustancial y excusable. Lo que da lugar a que se declare la nulidad parcial del préstamo en divisas con garantía Hipotecaria a que se refiere el procedimiento.
Es cierto que el principio pacta sunt servanda requiere una interpretación rigurosa pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información, que con tanto detalle regula la actual legislación, y que evidencia el deseo del legislador de proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y de la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que no solo no ha sido desvirtuada por la demandada sino que las pruebas practicadas han demostrado que la parte actora no podía conocer el alcance del producto que suscribió dada la escasa y defectuosa información referida y la complejidad del instrumento concertado, determinando en la referida parte actora la creencia errónea e insalvable dada su nula experiencia en este tipo de contratos y la relación de confianza existente con la entidad financiera, de que la modalidad hipotecaria concertada no le suponía perjuicio alguno.
La parte demandada defiende, por un lado, la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial y, por otro, que para el hipotético supuesto de que pudiera defenderse la existencia de nulidad total o parcial del contrato, se ha producido la confirmación por parte de los actores que han ido pagando las cuotas hasta un momento determinado lo que extinguiría la acción de nulidad por haber confirmado tácitamente el negocio jurídico, se estaría contraviniendo la doctrina de los actos propios. No pueden compartirse dichas alegaciones, pues estos comportamientos no tienen un carácter concluyente para crear, definir, fijar o esclarecer la situación jurídica que vincula a las partes, ni que sea incompatible o contradictoria la conducta anterior y la pretensión actual.
A este respecto, debe precisarse que, sí conforme a lo previsto en el art. 1.3 5 ICC la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, debe indicarse que sí bien los actores desde el 17 de diciembre de 2010 eran conscientes del error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos ya se había materializado; profusamente divulgados por los medios de comunicación en los últimos años, sin embargo,, no se reconoce que de las actuaciones que describe la entidad bancaria se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación del contrato multidivisas.
La confirmación de un contrato, es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art, 1311 CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.
Los actores efectivamente pagaron las cuotas mensuales del préstamo, pero no para confirmar el contrato, sino para evitar un perjuicio, esto es, que la entidad bancaria procediese a ejecutar la hipoteca.
La apreciación de la nulidad total del contrato no lo que se solicita en la demanda, que se limita a pedir la nulidad parcial del préstamo hipotecario solo en lo que en el mismo viene referido a la fijación y conversión en yenes. En este punto la parte demandada se opone a lo instado de contrario, integración de la hipoteca. Pero es evidente que el hecho de que una cláusula pueda ser considerada nula no supone, per se, que lo sea todo el contrato. No existe respaldo legal alguno para tal consideración siendo que lo que se ha de determinar es si el contrato puede continuar vigente sin la cláusula nula. Así lo establecía el apartado segundo del art. 10 bis) de la Ley de 26/1984 de 19 de julio '2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada'.
Es también lo que propugna la Directiva 13/93 en su art. 6.1 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre ente y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
Así mismo es lo que han declarado tanto el T.J.U.E. cuanto el Tribunal Supremo. El primero de ellos en su sentencia de 30 de abril de 2014, entre otras muchas, en la que ha declarado que el art. 6,1 de la Directiva 93/13 /CEE ha de interpretarse en el sentido de que no se opone a que la legislación establezca que la declaración de nulidad de una cláusula pueda no conducir como efecto a la total nulidad del contrato, siempre y cuando este pueda subsistir sin la cláusula declarada nula; en caso de que ello no sea posible el contrato mismo será nulo.
Por su parte el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la nulidad parcial de los contratos, después de recordar que a diferencia de otros ordenamientos, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, el nuestro carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio de conservación del contrato ante nulidades parciales del mismo, recuerda que la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotio tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio ; 261/2011, de 20 de abril ; 301/2012, de 18 de mayo ).
La inaplicación de los contenidos multidivisa es perfectamente posible en la práctica, porque el contrato permite entender que el préstamo lo fue de 400.00 euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución del contrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros.
La demanda, en definitiva, ha de ser estimada en la cantidad de 105.717 euros, que, a la vista del informe pericial adjuntado con la demanda, derivan de la suma de 50.043 euros en concepto de perjuicio económico resultante de los importes abonados de más como consecuencia de la opción multidivisa hasta la fecha de cancelación del préstamo hipotecario; y 55.674 asumidos de más por el actor para la cancelación del préstamo hipotecario con opción multidivisa.
Las anteriores cantidades devengarán desde la fecha de la demanda hasta su completo pago los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente sentencia, serán los previstos en el artículo 576 de la LECv.
La estimación sustancial de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de oportuna aplicación,
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, advirtiéndoles que no es firme, pudiendo interponer contra ella, ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Recurso de Apelación dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación, en la forma determinada por el artículo 458 de la LECv., según redacción otorgada mediante Ley 37/2011, de 10 de octubre , recurso que no será admitido a trámite si no se acreditara suficientemente por la parte interesada en su interposición haber constituido el depósito requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida mediante LO 1/2009, de 3 de noviembre
Así por esta, su sentencia, de la que se expedirá certificación literal para su unión a los autos, incorporándose el original de la misma al Libro de Sentencias que en este Juzgado se custodia, lo pronuncia, manda y firma,
E/.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia cuando la Sra. Magistrada-Juez de este Juzgado se encontraba celebrando audiencia Pública, de lo que doy fe.