Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 760/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 760/17
Juzgado de Primera Instancia nº 4 Benidorm
Autos nº 1095/16
S E N T E N C I A N.º 17/18
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos.
Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 760/17 los autos de Juicio
Ordinario nº 1095/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Benidorm en virtud del recurso de
apelación entablado por la parte demandada DON Tomás y GEPA INTERNACIONAL SA LIMITED que han
intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a el primero por el/la Procurador/ra
Don/ña Antonio Merlos Sánchez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ada Diez Pamblanco y el segundo
representado por el Procurador D. Diego Bascuñan Fernandez y defendido por el Letrado D. José M Ruiz
Jover y siendo apelada la parte demandante DON Agapito representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña
Vicente Flores Feo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Eduardo Gomez Cañizares.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 1095-16 en fecha 1 de Septiembre de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITMACION ACTIVA del demandante, planteada por los codemandados. Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVO del codemandado D. Tomás planteada por el mismo.

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr FLORES FEO en nombre y representación de D. Agapito frente a D. Tomás y a GEPA INTERNACIONAL SA LIMITED, y en consecuencia debo declarar y declaro procedente lo siguiente: (1) la extinción de la comunidad de bienes existente sobre los bienes inmuebles referidos en la demanda ubicados todos ellos en Benidorm, EDIFICIO000 , AVENIDA000 NUM000 , titularidad del demandante y del codemandado Sr Tomás al 50% en copropiedad; (2) la adjudicación de las fincas registrales indicadas en el párrafo anterior, entre el demandante D. Agapito y el codemandado D. Tomás , mediando compensación entre comuneros, con adjudicaciones distintas de las fincas entre actor y codemandado, y obligación de indemnizar al otro copropietario en proporción a las fincas que les resultaren adjudicadas, siempre que se presentara exceso de adjudicación, según los valores que se acrediten de los bienes inmuebles; (3) en caso de no ser posible en la práctica lo acordado en el párrafo anterior, se acordará la venta de los referidos inmuebles en pública subasta, con los efectos legales inherentes. Con imposición de las costas a la parte demandada, por mitad a cada uno de los codemandados'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 760/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2018.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la acción de división de cosa común planteada por el demandante D. Agapito , frente a D. Tomás y la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, respecto de las registrales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Benidorm; al considerar, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva opuestas por los demandados; que el demandante y el codemandado D. Tomás , son copropietarios al 50% de cada unos de los locales de negocio que comprenden las registrales citadas, sitos en Benidorm, AVENIDA000 NUM000 , EDIFICIO000 ; y acuerda la división de la cosa común en los términos contenidos en el fallo de la misma, siguiendo el dictado de la demanda.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación los demandados, reiterando en sus respectivos recursos las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva de D. Tomás , al ser los inmuebles respecto de los que se pretende la actio comuni dividundo, propiedad exclusiva de la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, como resulta de la prueba documental obrante al procedimiento; interesando la desestimación de la demanda.

Se opone a dichos recursos la parte demandante, que interesa la confirmación de la sentencia de instancia, al entender, en definitiva, que debe prevalecer el pacto alcanzado en la Escritura de fecha 5 de julio de 2001.

Segundo.- Como señala la STS nº 273/05 de 1 de junio , 'lo primero que habrá que acreditar en el ejercicio de esta acción es precisamente que una determinada cosa se posee en común, y más concretamente, que sobre ella existe copropiedad entre distintas partes. Lo que no ocurre en el presente procedimiento.'....

Y sigue diciendo 'la acción de división carece de fundamento porque la cosa sobre la que se pide la división no es propiedad del demandado.' Igualmente, la STS de 28 de mayo de 2004 indica que, la actio communi dividundo, procedente directamente del Derecho romano, no puede ejercitarse por quienes carecen -como los demandantes, recurrentes en casación- de un derecho de propiedad -copropiedad- sobre la finca cuya división pretenden.

Constituye por tanto primer requisito para el ejercicio de la acción planteada, que los litigantes ostenten una parte del derecho de dominio sobre las cosas cuya división se pretende, esto es, se exige la titularidad del dominio y que exista comunidad formada por varios copropietarios, pues como señala el art. 392 del CC , hay comunidad, cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.

Y en el caso que nos ocupa, valorada la prueba practicada en el presente procedimiento, ha quedado acreditado que el demandante no ostenta el derecho de propiedad o dominio sobre los inmuebles citados, como tampoco lo ostenta el codemandado D. Tomás .

Como resulta de la Escritura de Compraventa de fecha 27 de enero de 1989 (doc. n.º 4 de la demanda), la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, adquirió de la mercantil Santa Margarita Benidorm S.A. las fincas registrales NUM001 , NUM002 , NUM006 , NUM007 , NUM003 , NUM004 , NUM008 y NUM005 ; siendo abonado el precio de la citada compraventa, según resulta acreditado en la Escritura de ratificación de la anterior, de fecha 7 de febrero de 1989, por la que se incorpora el certificado de aportación dineraria exterior y el correspondiente impreso T13 y T7; pasando así tales inmuebles, a formar parte del patrimonio de la citada mercantil. Quedando inscrita tal transmisión y la plena titularidad del dominio de los mismos (100%) a favor de la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, con fecha 4 de abril de 1989, como resulta de las certificaciones registrales aportadas como documentos n.º 6 a 10 de la demanda (y no la fecha de inscripción 3 de diciembre de 2014 que recoge la juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre, quien confunde la fecha de inscripción con la fecha de expedición de las citadas certificaciones). Resultando igualmente la titularidad catastral de dichas fincas a favor de la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, como resulta de los documentos n.º 11 a 28 de la demanda.

En virtud del citado dominio, la mercantil demandada Gepa Internacional S.A. Limited, gravó las fincas registrales NUM001 y NUM005 , con diversas hipotecas la primera a favor del Caixa D'estalvis de Catalunya (posteriormente Catalunya Banc S.A.) por un principal de 4.000.000 €, constituida en julio de 2006 y modificada por escritura de 4 de octubre de 2011; y la segunda a favor del Banco Popular S.A. para responder de 173.542,25 € de principal, constituida con fecha 21 de noviembre de 2000. Así resulta de las certificaciones registrales citadas y del doc. n.º 5 aportado con la contestación a la demanda de D. Tomás .

Así mismo consta acreditado que por Escrituras de segregación y venta de 27 de abril de 2001 (doc.

n.º 2 y 3 de la CD de D. Tomás ), la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, segrega de la finca registral NUM001 varios componentes que vende a la mercantil A.R.C.O. Benidorm S.L.

La citada mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, presentó informe de ingresos anuales en 2014 y 2015, como resulta de los doc. nº1, 1bis, 2, 2 bis, de la CD de la misma; donde consta que los accionistas de la citada mercantil, son las mercantiles Gepa Holdings (Jersey) Limited, con un total de 1.800 acciones (según resulta también de los certificados emitidos en junio de 2009 y julio de 2012, doc. n.º 3, 3 bis, 4 y 4 bis de la CD), e incluso del doc. n.º 34 de la demanda; y la mercantil Grupo Mayve Inversiones Inmobiliarias S.L., con 200 acciones. Resultando una transmisión de acciones de la mercantil Gepa Internacional S.A., en el año 2006, por parte del Sr. Tomás y del Sr. Agapito (50 acciones cada uno de ellos), a favor de la mercantil Grupo Mayve Inversiones Inmobiliarias S.L. (doc. 33 de la demanda). Siendo Consejeros de la misma el demandante Sr. Agapito , el demandado Sr. Tomás y D. Jose Ramón .

Por Escritura de fecha 5 de julio de 2001, otorgada ante el Sr. Notario D. José Ramón Rius Mestre, con n.º de protocolo 1555, de pacto, aclaración y complemento de la Escritura de la misma fecha con n.º de protocolo 1.554, por la que se formaliza la fusión por absorción de la sociedad Mayve Holding Benidorm S.L., con Mayve Actuaciones Urbanas S.L. y Mayve Obra Civil de Benidorm S.L., mediante la absorción por la primera de las dos últimas y disolución de éstas. (doc. n.º 3 y 5 de la demanda) y en la que intervienen los comparecientes en la misma D. Agapito , D. Tomás , D. Jose Ramón , Dña. Agustina , D. Baltasar y D. Federico ; se hace constar en el acuerdo o estipulación primera, que las propiedades que en ella se citan (donde están incluidas las que son objeto del presente procedimiento) 'independientemente de la sociedad a cuyo nombre estén escrituradas y del porcentaje social, son propiedad exclusiva al 50% cada uno de ellos de D. Tomás Y D. Agapito , los cuales decidirán de mutuo acuerdo, plena y libremente sobre su disposición y la aplicación del precio obtenido'.

De lo actuado se desprende que la citada mercantil Gepa Internacional S.A. Limited tiene personalidad jurídica propia y distinta de los socios que la integran y que actúa plenamente en el tráfico jurídico y mercantil.

Siendo la misma titular del dominio de los inmuebles en cuestión, que están integrados dentro de su patrimonio.

No constando que los litigantes Sres. Agapito y Sr. Tomás sean socios al 50% de la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited., cuestión esta última que, de ser cierta, carecería de trascendencia a los efectos de la acción ejercitada.

Sin que el contenido de la estipulación contenida en la escritura de fecha 5 de julio de 2001 (n.º de protocolo 1555), pueda alterar el título de dominio debidamente inscrito de la mercantil codemandada Gepa Internacional S.A. Limited, mercantil con personalidad jurídica propia que no intervino en el otorgamiento de dicha Escritura y que por tanto no puede ser afectada por su contenido. Además no resulta de la citada Escritura, título, acto o contrato que determine o permita la trasmisión del dominio o su adquisición ( art.

609 del CC ) por los comparecientes; considera esta Sala que estamos ante meras manifestaciones de los intervinientes, en los que el acuerdo o pacto podrá vincular a los mismos, pero no así a la mercantil codemandada, ni a terceros.

Por tanto entendemos que concurre tanto la falta de legitimación activa de D. Agapito , como la falta de legitimación pasiva de D. Tomás , al no ostentar estos la condición de titulares del dominio de los inmuebles cuya división se solicita, ni por tanto la condición de comuneros de los citados inmuebles. No es posible ni procedente reconocer al actor la condición que se ha arrogado, ni la que atribuye al codemandado, de copropietario, como cotitular de una mitad indivisa del dominio de las fincas cuya división pretende.

Sin perjuicio de las acciones societarias que se pudiesen plantear en virtud del entramado societario que existe y ha sido creado por los aquí litigantes.

Todo ello supone la estimación de los recursos de apelación interpuestos y con ello la desestimación de la demanda planteada. Con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante que ve desestimadas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Tercero.- Con respecto a las costas de la alzada, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Tomás y la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Benidorm de fecha 1 de septiembre de 2017 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación de las opuestas excepciones de falta de legitimación activa del Sr. Agapito y falta de legitimación pasiva del Sr. Tomás , debemos desestimar la demanda planteada por D. Agapito frente a D. Tomás y la mercantil Gepa Internacional S.A. Limited, con absolución en la instancia a los demandados. Imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.