Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 417/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
SGG
N.I.G. 33044 42 1 2016 0002636
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2016
Recurrente: Eugenia , Sabino
Procurador: SERGIO PEREZ HERNANDEZ
Abogado: IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ
Recurrido: BANKINTER S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
S E N T E N C I A NÚM. 17/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 248 /2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 417 /2017, en
los que aparece como parte apelante Dª, Eugenia y D. Sabino , representados por el Procurador de los
tribunales D. SERGIO PEREZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ,
y como parte apelada BANKINTER S A, representado por el Procurador de los tribunales D.JOSE ANTONIO
MARQUES ARIAS, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6 de Julio de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la acción ejercitada por las aquí partes demandantes, Eugenia ( DNI/NIF NUM000 ) y Sabino ( DNI/NIF NUM001 ) ( fallecido y sucedido procesalmente por la anterior); y que absuelvo a la parte demandada , 'Bankinter, S.A.', de las pretensiones que de contrario se le dirigen y que han sido ventiladas como objeto de este proceso. Con imposición de las costas del proceso a la parte demandante'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Enero de 2017, de quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de la actora, dª Eugenia , la sentencia que desestima su demanda en la que ejercitaba acción de nulidad de la compra y orden de suscripción de los bonos estructurados denominados 'Gran Banca' por error en el consentimiento. Por su parte, la entidad demandada, la mercantil BANKINTER SA también impugna el rechazo de la caducidad de la acción, citando la nueva doctrina del Tribunal Supremo establecida desde la sentencia del Pleno del 12 de enero de 2.015 , lo que debería conducir a entender caducada la acción ejercitada de nulidad por vicio del consentimiento.

Son motivos de la impugnación de la actora el error en la valoración de la prueba que supone considerar que la información del producto financiero suscrito facilitada a los firmantes (pues además de la actora intervino también su marido ya fallecido) fue suficiente para evitar error en el consentimiento, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y las características de la operación financiera realizada. Señala que la prueba acerca de dicha información corresponde a la entidad demandada y ha brillado por su ausencia. Para el caso de que esta primera alegación no sea estimada, discute también la imposición de las costas puesto que considera la existencia de serias dudas en el supuesto planteado.



SEGUNDO.- Se impone partir de un principio señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento: la sentencia del 21 de abril de 2.004 señala que 'la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega - sentencias de 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 , entre otras muchas-. En definitiva, como han recogido las sentencias de esta Sala referidas a los vicios de la voluntad en los contratos - sentencias de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 - resulta en todo caso necesario para decidir su concurrencia y estimación, pues la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'. En consecuencia, no es correcto lo señalado en el inicio del recurso de la actora.

Ahora bien, lo cierto es que lo que la sentencia dice es que la prueba practicada no acredita que la entidad financiera dejara de facilitar a los contratantes la información legal o administrativamente exigible para conocer la naturaleza y los riesgos propios del producto contratado, y pone de relieve tanto la literalidad de la orden de compra en alguno de sus apartados, entre los que destaca algunas frases que señalan la posibilidad de la pérdida del cien por cien del importe nominal de la inversión y un análisis de escenarios que la misma recoge, a lo que añade el testimonio de d. Luis Manuel , amigo íntimo del co-demandante fallecido d. Sabino . Del conjunto de estos medios probatorios concluye que tal información debió ser suficiente para la plena comprensión del nivel de riesgo del producto.

Examinando la prueba practicada comenzando por la documental, debe señalarse que en la orden de compra (folios 57 a 60) constan los siguientes datos: 'El Producto es una alternativa de Inversión vinculada al comportamiento de la acción de Banco de Santander y la acción de BBVA entre el 8 de noviembre de 2.007 y el 10 de noviembre de 2.014, fecha en que se determinará el importe el reembolso con referencia al comportamiento de estas acciones durante dicho periodo. Se trata de un bono estructurado sin capital garantizado. El Cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, podría perder hasta el 100% del Importe Nominal de Inversión '. Más adelante dedica un apartado a un ANÁLISIS DE ESCENARIOS en el que describe cuatro posibles situaciones, y a renglón seguido permite leer: AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN. EL PRODUCTO QUE SE CONTRATA ES UN PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR BENEFICIOS PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS. EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE DE QUE EN CIERTAS CIRCUNSTANCIAS PODRÍA PERDER HASTA UN 100% DEL IMPORTE NOMINAL DE INVERSIÓN, SIEMPRE DEPENDIENDO DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO INICIAL Y FINAL DEL SUBYACENTE' (se han recogido los caracteres tipográficos del documento en cuestión) De la simple lectura de estos apartados se deduce el inmediato conocimiento por parte de los clientes de que lo que ordenaban comprar no era un depósito sin riesgo sino que podría terminar con la pérdida de hasta el 100% de la inversión, es decir de todo lo invertido. La orden de compra figura con la firma de d.

Sabino en cada una de sus páginas. Y del mismo modo, debe concluirse que no solo fue una iniciativa de los clientes la suscripción de tal producto sino que fueron informados de su alto riesgo, no comportándose como consumidores desconocedores de posibles consecuencias no siempre favorables resaltado con la expresiva frase que no posibilita interpretaciones diversas: 'podría perder hasta un 100% del importe nominal de inversión'.

Acudiendo a los testigos que intervinieron en el juicio, deben destacarse las palabras de uno de los testigos, d. Luis Manuel , que era amigo íntimo de d. Sabino , además de asesor fiscal a través de la sociedad AZ Consultores SL) y socio en algunos de sus negocios (debidamente acreditado con el documento fechado el 17 de junio de 2.000 en los folios 152 y 153 del procedimiento que supone la constitución de una comunidad de bienes para la realización de trabajos consistentes en compraventa y rehabilitación de inmuebles, promociones inmobiliarias, inversiones financieras, arrendamientos urbanos, etcétera), pero que también era agente independiente de la entidad demandada y quien personalmente ofreció dicho producto a d. Sabino ,: tras decir que no facilitó información a d. Sabino el día en que suscribió el producto dijo que a medida que se lo ofrecían y él le pedía opinión le comentó que era de riesgo y que no era un tipo de producto que le encajara con su perfil inversor porque era complejo y se alejaba del perfil que tenía de él el banco como inversor. De tales palabras tan solo puede derivarse que su propio asesor, que a la vez era amigo y socio, fue quien comercializó el producto litigioso y quien le dijo que ni era un producto sencillo ni exento de riesgos. La vinculación existente entre ellos impide además concluir que le dejara de informar de todas sus características y consecuencias Y lo que señaló el agente de la entidad, d. Calixto , fue que lo que le explicó fue lo que es el producto y cómo funciona y las posibilidades que hay en los distintos escenarios posibles, explicándole que podía haber una pérdida de capital importante.

La única consecuencia posible es la desestimación del recurso y confirmación en sentido estricto de la decisión, también desestimatoria, de la demanda.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso de los actores se refiere a las costas que la sentencia impone al desestimarse la demanda. Se apoya este argumento en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho para aplicar el inciso último del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La consideración de serias dudas no está presente si se tiene en cuenta que los hechos determinantes son el asesoramiento por parte de un amigo íntimo y socio del actor y en una redacción del producto que ponía de relieve literal y gráficamente la posibilidad de que se perdiera la totalidad del capital invertido, destacando al tiempo que se trataba de un producto de riesgo.



CUARTO.- Queda la impugnación de BANKINTER SA que consiste en señalar la caducidad de la acción ejercitada porque el conocimiento por parte de los firmantes del producto litigioso se había producido en octubre de 2.014, dado que la comunicación dirigida por la entidad bancaria a los firmantes del mismo en octubre de 2.010 indicaba ya un valor de mercado inferior al nominal del producto comprado.

Sin embargo, siendo cierta tal doctrina, no lo es menos que no resulta de aplicación al supuesto de hecho que se analiza dado que en aquella fecha, es decir en octubre de 2.010, era otra la vigente puesto que hasta la sentencia del 12 de enero de 2.015 no se adoptó, puesto que ello supondría exigir al consumidor anticiparse a un cambio jurisprudencial posterior, como ha señalado la sentencia de esta misma Audiencia (Sección 6ª) del 23 de diciembre de 2.016 .

Se desestima de este modo el recurso planteado por la entidad demandada respecto a la caducidad de la acción que se ejercita.



CUARTO.- La desestimación de ambas impugnaciones determina la imposición de las costas causadas por cada una de ellas a la parte que lo interpuso de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida e impugnada, con imposición a las parte recurrente de las costas de su recurso y al impugnante las de la impugnación .

Dese el desti no legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.