Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2356/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/004069
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0004069
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2356/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 328/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Carlos
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA
Recurrido/a / Errekurritua: Ángeles
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA IRACHE URIBEZUBIA OREGUI
S E N T E N C I A Nº 17/2018
ILMO. SR. D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de Enero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, por el Ilmo.
Sr. Magistrado arriba indicado, el procedimiento Juicio Verbal número 328/2016, procedente del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián , y seguido entre de Jesús Carlos apelante - demandado,
representado por la Procuradora Sra. ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendido por el Letrado Sr. JESUS
MARIA AGOTE AIZPURUA, y Dª. Ángeles apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra.
MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la Letrada Dª. MARIA IRACHE URIBEZUBIA OREGUI; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 20 de Junio de 2017 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ronda García, en nombre y representanción de doña Ángeles contra don Jesús Carlos y CONDENARLE a la completa retirada de las tuberías instaladas en la bodega de la actora, dejándolo en su primitivo estado original previo a las obras ejecutadas por él mismo, conforme a la solución propuesta por el perito judicial consistente en el cambio de ubicación del inodoro, adecuando los conductos de desagüe (página 11 de su informe), con imposición de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se entregaron los autos al Magistrado designado para dictar la resolución procedente.



TERCERO.- Constituído como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Demanda de juicio verbal interpuesta por Dña. Ángeles contra D. Jesús Carlos postulando en el SUPLICO la condena al demandado '(-) a la completa retirada de las tuberías instaladas en la bodega de mi mandante, dejando la misma en el primitivo estado original previo a las obras en su dìa por él ejecutadas. Con imposición de las costas causadas al demandado (-)'.

Destacamos del escrito de demanda : - La demandante es propietaria de un local (una bodega) sita en la planta sótano de la calle iztueta número 5 de San Sebastián.

La madre de la demandante Dña. Concepción , es propietaria del local de la planta baja y de la planta sotano situados el primero encima del de la demandante y el segundo contiguo al de esta.

- En el año 2009 Dña. Concepción arrendó los locales antes mencionados de su propiedad al demandado D. Jesús Carlos quien instaló en ellos un negocio de hostelería denominado 'Pensión San Ignacio'.

Al acometer las obras de acondicionamiento de dicha pensión, el demandado, sin consentimiento ni conocimiento de la demandante entró en su bodega e instaló sendas tuberías que atravesaban el techo para servir de desagüe de uno de los baños de la pensión.

- Cuando la demandante se percató de tal hecho, era inminente la inauguración de la pensión permitiendo al titular del negocio de hostelería hoy demandado el mantenimiento de las tuberías hasta pasada la inauguración, requiriendo a su madre como propietaria del local para que a su vez exigiera la retirada de las tuberías. El requerimiento fue realizado por el Administrador de la Comunidad, en cumplimiento del acuerdo adoptado por Junta de Propietarios en reunión celebrada el día 21 de septiembre de 2010.

- Aunque la madre de la demandante informó que había exigido al Sr. Jesús Carlos la retirada de las tuberías, lo cierto es que no fueron retiradas y ante las protestas y objeciones que realizaba para acometer la retirada en aquellos momentos la demandante acedió, a autorizar el mantenimiento de forma estrictamente temporal hasta que llegara la época idónea, la de menor ocupación hostelera.

Hasta que el Sr. Jesús Carlos acometiera las obras de eliminación de las tuberías para conducirlas por otro lugar distinto de la bodega ocupada, la demandante pidió al demandado que modificara el trazado de las instaladas para que resultaran menos invasivas lo que el Sr. Jesús Carlos llevó a efecto en Noviembre de 2011.

La autorización temporal fue plasmada en un escrito de 22 de febrero de 2011 aportado como documento número 4. En el documento tanto la propiedad como el arrendatario reconocían que el baño en cuestión podía dotarse tanto de desagüe como de suministro de agua por sus propios medios, sin necesidad de gravar la bodega de la demandante, sin perjuicio de lo cual esta autorizaba temporalmente el mantenimiento de las tuberías instaladas en la bodega obligándose al Sr. Jesús Carlos a su retirada al primer requerimiento de la demandante sin perjuicio de las obligaciones de la madre de la demandante en su condición de propietaria .

- Como pasaba el tiempo, la demandante, por propia iniciativa, requirió el 13 de mayo de 2014 al Sr.

Jesús Carlos para la retirada de las tuberías, otorgándole un plazo de cuatro meses esto es, hasta el día 15 de septiembre de 2014. Unos días antes de la finalización del plazo, el Sr. Jesús Carlos solicitó a la demandante la ampliación del plazo concediéndole la demandante el plazo de un mes más hasta el 16 de octubre de 2014.

Llegada tal fecha, el Sr. Jesús Carlos no acometió la retirada. El día 14 de Noviembre recibió la demandante un fax de su Abogado comunicàndole que el día 19 de noviembre de 2014 a las 10:00 horas acudiría el fontanero a la bodega litigiosa a retirar las tuberías.

El fontanero acudió el día 19 de Noviembre de 2014 pero no para retirar las tuberías sino para proponer a la demandante, por orden del Sr. Jesús Carlos , taparlas con un techo de pladur, a lo que la demandante se negó.

El día 20 de Noviembre de 2015 la demandante volvió a requerir la retirada de las tuberías al demandado, recibiendo contestación el día 19 de Mayo de 2015 del Letrado del demandado pidiendo una moratoria de seis meses, hasta mediados de Noviembre de 2015. El día 25 de mayo de 2015 la Letrada de la demandante se negó a ello.

Entre otros documentos se aportó, con el número 11, Acta Notarial de fecha 9-9-2015 que ilustra la acometida y trazado de las tuberías mencionadas .

- Han transcurrido seis años desde que se instalaron las tuberías sin que el demandado haya procedido a la retirada de las mismas.

(2) En tiempo y legal forma, la representación de D. Jesús Carlos ha contestado a la demanda, alegando en esencia : - Cuando se acometió en el año 2009 la obra de colocación de las tuberías en el sótano de la demandante, el local era insano, insalubre y estaba lleno de basura y en estado de abandono, motivo por el que no tenía cerradura y cualquiera podía acceder al mismo.

- No se ha demandado ni al contratista de la obra ni a la propietaria de la finca, la madre de la demandante, por lo que opone la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

- La demandante siempre ha consentido la permanencia de dichas tuberías, las cuales ni le molestan ni le causan perjuico alguno, habiendo realizado el demandado las modificaciones que le instó la demandante.

La demandante ha llegado a exigir dinero para permitir que el tubo permenezca como está.

- La demandante oculta que varias veces ha acudido el fontanero linternero del demandado para efectuar posibles y nuevas modificaciones exigidas por la demandante, y esta siempre les ha dejado plantados.

- Además, técnicamente, no hay opción de efectuar otra disposición de las tuberías, por lo que en caso de condenar los tubos, se deja a la pensión sin una de las siete habitaciones existentes, y ello afectaría a la rentabilidad del contrato firmado con la propiedad, madre de la demandante .

(3) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 20 de Junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia - San Sebastian en el Juicio Verbal número 328/2016 estimando la demnada interpuesta y, en consecuencia, condenando al demandado a la retirada de las tuberías, dejando el local en su primitivo estado conforme a la solución propuesta por el perito judicial consistente en el cambio de la ubicacion del inodoro, adecuando los conductos de desagüe .

(4) Frente a la citada resolución, la representación procesal de D. Jesús Carlos ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia, estimando el recurso y revocando en su integridad la sentencia recurrida con imposición de costas.

Se alegó en esencia lo siguiente : - El documento número 4 no es de mera tolerancia, ya que ello quedaría desvirtuado por la modificación y nuevo consentimiento otorgado por la demandante, ante la modificación del trazado de los tubos.

- La demandante actúa contra los propios actos. La demandante está consintiendo en la calocación de los tubos por escrito, para luego cambiar de opinión y consentir la modificación del trazado de los mismos, con posterioridad a la firma del documento, y ahora volver a cambiar de opinión y decir que no consiente la presencia de los tubos en su bodega. La demandante ha presentado una demanda por hechos que ella misma ha consentido.

La representación procesal de Dña. Ángeles se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, interesando su desestimación confirmando la sentencia de instancia y con expresa imposición de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- Fondo.- El demandado D. Jesús Carlos es titular del negocio de hostelarìa 'Pensión de San Ignacio' y ha colocado diferentes tuberías (desagüe de ducha, desagüe de inodoro, desagüe de lavabo y tubos de agua fría y caliente) con las que se dota el aseo de una de las siete habitaciones de su pensión, atravesando el techo de la bodega, propiedad de la demnadante Dña. Ángeles .

Del texto del recurso el Tribunal considera que el recurrente interpreta el tenor documento número 4 aportado con la demanda en el sentido siguiente: la demandante, con el mero cambio del trazado de las tuberías, efectivamente realizado por el Sr. Jesús Carlos en Noviembre de 2011, consentía expresamente en la presencia definitiva de las citadas tuberías en el techo de su bodega.

El Tribunal interpreta de manera diferente el documento número 4 suscrito el día 22 de febrero de 2011 .

Si se lee de una mera atenta el contenido de la ESTIPULACION PRIMERA ocurre que la autorización de la instalación de las tuberías por la bodega de la demandante Dña. Ángeles es cierta pero, y se transcribe de forma textual el texto, '(...)Dicha autorización tendrá carácter estrictamente temporal y revocable (-) siendo 'única y exclsusivamente una situación de mera tolerancia por parte de Dª Ángeles en su condición de actual propietaria el local del sotano en el que se ha instalado la bajante y tuberías de agua. Dicha autorización será, por consiguiente, revocable en cualquier momento.(-)'.

Y para corroborar lo expuesto en la ESTIPULACION PRIMERA consta en la ESTIPULACION SEGUNDA : 'D. Jesús Carlos en su condición de actual ocupante a título de arrendamiento del local y sótano propiedad de Dª. Concepción , se da por enterado en este acto de las condiciones de la autorizacion otorgada por Dª Ángeles , y se compromote no solo a permitirle la retirada de la bajante y tuberías instaladas en el local sótano de esta, sino a ejecutar por si tal retirada a primer requerimiento por parte de la Sra. Ángeles o los futuros propietarios del local sótano actual propiedad de esta '.

En consecuencia, el acuerdo plasmado en el documento número 4 no supone una autorización 'sine die' y definitiva en relación a la presencia de los tubos, sino una mera tolerancia temporal sometida en todo caso al requerimiento de futuro en cualquier momento de retirada de los tubos a instancia de la demandante.

La mera modificación de trazado de las tuberías, operada con posterioridad a la firma del documento número 4, es una actuación que no desvirtua el sentido interpretativo que se ha dado al acuerdo del documento número 4. Por contra ha de considerarse como una solución enteramente provisional o temporal dirigida a la minoración de los efectos de la presencia de los tubos en la bodega de la parte demandante pero que, en modo alguno, se insiste, anula, revoca o deja sin efecto lo pactado en el documento nímero 4.

Tampoco hay infracción de la doctrina de los actos propios.

El sentido interpretativo antes enunciado del documento número 4 de la demanda se une ,con plena armonia y congruencia jurìdica ,la posición posterior de la parte demandante plasmada en los documentos números 7,8,9 y 10 de la demanda en los que se plasma la inequívoca intención de la misma de exigir extrajucialmente la retirada de los tubos por el demnadado / recurrente.

En consecuencia la interposicion de la presente reclamación judicial tampoco puede definirse como un acto de mala fe de la parte demandante o vulnerador de la doctrina de los actos propios.

Por lo demás la Juzgadora ha realizado un estudio detallado en relacion al material probatorio aportado a las actuaciones (prueba documental, testifical del fontanero Sr. Celso y pericial judicial del Sr. Everardo ) siendo las conclusiones obtenidas fruto de una valoracion racional del citado material sin que se pueda, por consiguiente, reprochar a la sentencia una evaluación ilògica o arbitraria.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposicion a la parte apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Verbal número 328/2016 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposicion a la parte apelante de las costas causadas en la alzada Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.