Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 22/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUUERZO
C/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0001620
Recurso de Apelación 22/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 191/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Camilo y D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 17
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
191/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón a instancia de BANCO DE
CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U apelante - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL MARTIN
GARCIA CASADO contra D./Dña. Camilo y D./Dña. Cristina apelado - demandante, representado por
el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por el/la Letrado D. RAMON LAFUENTE
SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 20/01/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 20/01/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Bárbara Egido Martín, en nombre y representación de Dº Camilo y Dª Cristina , frente a BANCO POPULAR CEISS, S.A., y por ello: 1.- DECLARAR NULA POR FALTA DE TRANSPARENCIA: la cláusula general de la contratación, limitativa a las variaciones al tipo de interés (cláusula suelo), contenida en la estipulación TERCERA BIS, último párrafo de la escritura otorgada ante Notario, con fecha 11 de Febrero de 2.005, entre las partes de este juicio, ordenándose su eliminación del contrato.

2.- CONDENAR A LA PARTE DEMANDADA a abonar a la parte actora los intereses cobrados de más, en aplicación de dicha cláusula desde el momento de constitución de tal préstamo hipotecario, ordenándose su eliminación del contrato, y del mismo modo, debiendo la demandada recalcular el cuadro de amortización, con exclusión de la referida cláusula, y a fijar definitivamente en trámite de ejecución de sentencia.

3.- CONDENAR A LA DEMANDADA a abonar a la parte actora el interés legal del dinero devengado desde cada cobro excesivo, a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.


PRIMERO.- La representación procesal de D. Camilo y Dª. Cristina interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 11 de febrero de 2005 suscribieron escritura pública de préstamo hipotecario con el actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., (Banco Ceiss), con un capital prestado en 175.000 euros y un plazo de amortización de 360 mensualidades, con un interés fijo al tipo del 2,90% durante el primer año y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 0,75%, nunca inferior al 2,90%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que, en sucesivos motivos, alega la improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, la caducidad de la acción ejercitada y subsidiaria prescripción, insistiendo en la trasparencia de la cláusula controvertida, la improcedencia de la condena al pago de intereses de cantidades no líquidas y la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El análisis del recurso de apelación debe iniciarse con el estudio de la caducidad de la acción ejercitada que la parte apelante basa en el trascurso del plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de concertación del contrato del préstamo hipotecario.

Como ya se pronunció esta Sección en sentencia 424/2018, de 20 de julio, en el que también era parte apelante quién ahora invoca la caducidad; 'El argumento debe ser desestimado y ello porque la recurrente confunde de manera notoria la petición o declaración de nulidad, sic anulabilidad, de un contrato por error vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1300 y siguientes del código civil , con la declaración de nulidad por abusiva de alguna cláusula de un contrato celebrado bajo condiciones generales en el que el adherente sea un consumidor. Mientras que el primer supuesto nos encontramos, en primer término porque lo que se anularía sería la totalidad el contrato y no una sola de sus cláusulas, es que en el presente procedimiento no se está solicitando ninguna petición de nulidad contractual por error vicio del consentimiento ni por cualquier otro vicio del mismo como pudiera ser el dolo, sino que pura y simplemente lo que se está ejercitando es la acción de nulidad de una cláusula contractual, la que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, por ser abusiva conforme a la ley de condiciones generales de la contratación y legislación protectora de los consumidores y usuarios. En nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2018 (rollo 196/2016), nos hemos pronunciado en los siguientes términos: '48. [...] En la sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '41. El artículo 8 de la LCGC declara que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

42. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

43. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'.

44. En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

49. El Tribunal Supremo también ha proclamado el carácter absoluto de nulidad de una cláusula por falta de transparencia. La sentencia núm. 558/2017 de 16 de octubre de 2017 proclama lo siguiente: '48. [...] En la sentencia 367/2017, de 8 de junio, declaramos: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

Por lo que hace a las acciones de nulidad con base en las disposiciones del Texto Refundido de la Ley sobre Consumidores y Usuarios, dispone en su artículo 83 que Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Tratándose pues del caso de una nulidad radical absoluta e insubsanable, es claro que de acuerdo con la preceptiva legal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción para declarar la nulidad radical, ex artículo 6.3 del código civil , carece de plazo de prescripción y puede ser interpuesta en cualquier momento.'

TERCERO.- Análisis que debe continuar abordando la supuesta transparencia de la cláusula controvertida, para finalizar, si procediese, con el estudio de las posibles consecuencias económicas que conllevaría la nulidad interesada.

Insiste la parte apelante, en consonancia con los alegatos de su escrito de contestación a la demanda, en el cumplimiento del doble filtro de transparencia de la cláusula suelo al ya constar en la solicitud de los demandantes, tal y como se reflejó en la propia escritura pública que fue leída previamente a su rúbrica por el Sr. Notario.

Motivo que no se acoge al reconocer la sentencia de instancia que la condición general cuestionada superaba el control de inclusión pero no el de trasparencia precisamente por no informar al cliente de las consecuencias económicas que conllevaría la aplicación de ese concreto suelo; y así se reconoce por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015, cuando señala que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo.

Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Por tanto, como sostienen las sentencias de esta Sección de 8 de febrero de 2018 y la antes reseñada 424/2018, de 20 de julio, 'no basta con que la estipulación sea clara y comprensible, desde una perspectiva gramatical, además de accesible en su existencia, para el consumidor. Sino que además se requiere un plus cualificado, y es que por el predisponente se adopten los medios de información necesarios para dar a conocer al consumidor la transcendencia efectiva y real de integrar dicha estipulación en el contrato. Esto es, qué supondrá en el futuro para las obligaciones patrimoniales del deudor tal pacto, con las implicaciones de carga patrimonial y económica para el mismo, de manera que permite ganar conciencia a tal consumidor sobre las consecuencias negociales totales del contrato que está celebrando. En tal sentido, por todas, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, FJ 2º.4: ' (...) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. ' De tal doctrina jurisprudencial, es posible concluir que la relevancia de la actuación desplegada por el predisponente para dotar a la cláusula de transparencia deberá reunir dos requisitos: (i).- El de suficiencia y efectividad del alcance informativo, es decir, que se trate de un medio objetivamente eficiente como para colocar a un consumidor medio ante la comprensión real de que ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por la caída del índice del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se alcanzará tanto por el grado de información vertida como por su carácter comprensible sobre su objeto, las implicaciones económicas prestacionales de tal pacto sobre la dinámica de cumplimiento contractual. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo, ' Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'; y (ii).- El de temporalidad de su aportación, de modo que se despliegue tal esfuerzo informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda tanto tomar conocimiento sereno de la oferta contractual hecha, y adoptar sus decisiones de contratar libre de presiones y premuras, como por haber incurrido ya en gastos de tasaciones o registro, comisiones por estudios, petición de fianzas o avales, o presencia en el acto notarial de firma.

En este sentido La redacción más o menos clara de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, así como su ubicación en lugar destacado en la escritura de préstamo tan solo son datos relevantes en el juicio de inclusión, pero no en el de transparencia, dentro del juicio de contenido, ya que este requiere la presencia de algún medio reforzado que evidencia que se ha dado al consumidor, además de la comprensión gramatical de la cláusula, una información suficiente sobre el efecto prestacional que a su cargo desplegará dicha cláusula, llegado el caso.' Así, no se aporta documento alguno previo y diferente de la propia escritura pública ni se acredita por otros medios probatorios que se ofreciese a los demandantes la necesaria información adicional acerca del mecanismo de funcionamiento de la cláusula en la economía del contrato con simulaciones de escenarios diversos.

Control de trasparencia que tampoco se supera por la mera lectura de la escritura pública por el Notario autorizante y así se reconoce por el Tribunal Supremo en su sentencia 367/2017, de 8 de junio, cuando al referirse a la importancia de la información precontractual, inexistente en el presente caso, recoge su anterior sentencia 464/2013, de 8 de septiembre, cuando declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

También en su sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamaba la atención sobre el momento en que se produce la intervención del Notario, esto es, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo Notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Por último, si bien en sentencia 171/2017, de 9 de marzo , señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'.



CUARTO.- Entrando en el examen de las consecuencias económicas aparejadas a la nulidad de esa cláusula, señalar que la parte apelante sostiene tanto la improcedencia de la retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013 a tenor de los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo de esa fecha y 25 de marzo de 2015, plenamente aplicables a la fecha de interposición de la demanda y al principio perpetuatio iurisdictionis; como la improcedencia de la condena al pago de intereses de cantidades no líquidas.

Cuestiones que, inicialmente controvertidas, ya han sido resueltas, tal y como reconoce la sentencia de esta Sección de 20 de julio de 2018, recurso 389/17, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 21016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Ello implica que una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, su consecuencia es la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la concertación del préstamo con los únicos límites temporales o de cualquier otro tipo que el propio demandante se pudo imponer en su demanda, y así se reconoce por el Tribunal Supremo en sus sentencias 3/2018, de 10 de enero, y 397/2018, de 26 de junio; a su vez recogidas por la sentencia 526/2018, de 25 de septiembre; sin que unos determinados criterios jurisprudenciales sirvan para definir la situación fáctica y jurídica objeto del pleito en el momento de la presentación de la demanda conforme a los artículos 410, 411, 412 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resultando una obviedad recordar que las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula eran líquidas al estar perfectamente determinadas, y así lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo 45/2018, de 30 de enero cuando señala: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.



QUINTO.- Por último, interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho en esta materia.

En materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales el motivo tampoco puede ser acogido ya que las posibles dudas que pudieran haber existido en esta materia fueron despejadas por la archiconocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra cascada de posteriores resoluciones, como también, a modo de ejemplo por la ya reseñada sentencia 424/2018, de 20 de julio, de esta Sección Equiparando la parte apelante la existencia de las dudas de hecho y de derecho a la que entiende como errónea valoración de la prueba de la inexistente, por no acreditada, oferta vinculante; sin trascendencia en este motivo al haber sido objeto de interpretación anterior por el conjunto de resoluciones antes relacionadas.



SEXTO.- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción número 4 de los de Alcorcón en los autos civiles número 191/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0022-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.