Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 958/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0003043
Recurso de Apelación 958/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 448/2016
APELANTE: CAIXABANK S.A.
PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D. Cesar
PROCURADOR: D. FRANCISCO MONTALVO BARRAGÁN
SENTENCIA Nº 17/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 448/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5
de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Cesar , representado por el
Procurador D. Francisco Montalvo Barragán, y de otra, como parte demandada-apelante, CAIXABANKS.A. ,
representada por el Procurador D. Francisco Javier Segura Zariquiey.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Navalcarnero, en fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Montalvo Barragan en nombre y representación de Don Cesar contra CAIXABANK SA, declarando la nulidad parcial del contrato de concesión de préstamo con hipoteca, otorgada el 3 de septiembre de dos mil siete entre las partes, y en su virtud, declarando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando subsistentes todas las demás cláusulas contenidas en la escritura referenciada, debiendo presentarse, en ejecución de esta sentencia, por la demandada la correspondiente liquidación con el abono de las diferencias que procedan, y con aplicación, desde la fijación del saldo resultante del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día diecisiete de enero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- La demanda planteada por Don Cesar contra CAIXABANK S.A. se funda en el contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria suscrito con fecha 3 de septiembre de dos mil ocho. En virtud de dicho contrato el Banco demandado concedió al demandante, en concepto de préstamo multidivisa, la cantidad de 290.000 euros, quedando formalizado en 45.696.615 yenes japoneses. La parte actora pretende la nulidad parcial del citado contrato de préstamo alegando que la actora no cuenta con conocimientos específicos en materia financiera, alegando que no se les facilitó información alguna sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa, y en particular sobre el efecto que el cambio de divisa podía suponer sobre el capital pendiente, ni se les informó tampoco sobre las previsiones de la entidad en cuanto a la relación entre monedas ni sobre la previsión de bajada del Euribor, y ello pese a tratarse de un instrumento financiero derivado y complejo, altamente especulativo, indicado para personas con altos conocimientos económico- financieros, experiencia en la materia y acceso diario a información de los mercados de divisas sin que en el contrato aparezcan definidos con claridad los riesgos que comporta este producto, a saber, riesgo del tipo de interés, riesgo del tipo de cambio y riesgo de vencimiento parcial unilateral anticipado, de lo que deducen que en la prestación de su consentimiento concurrió un vicio invalidante entendiendo, asimismo, que la cláusula multidivisa tiene un carácter abusivo por falta de transparencia, ya que el contrato sólo alude a los riesgos de cambio sin indicar cuáles son los factores que afectan al cambio de moneda y sus concretas consecuencias.

2.- Por su parte la entidad bancaria demandada sostiene, además de oponer la caducidad de la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, que fue el actor quien quiso endeudarse en yenes japoneses y quienes se interesaron por el producto, negando que se trate de un instrumento financiero al que resulte de aplicación la normativa MiFID, que cumplió con todas las obligaciones que la ley le impone y actuó con la debida diligencia.

3.- La sentencia de instancia desestima en primer término la caducidad invocada al considerar que " ..

En definitiva, contra lo que parece sostener la apelante, dicha doctrina no supone que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación deba comenzar cuando los aquí apelados pudieron conocer el riesgo del incremento de liquidación del préstamo multidivisa sobre el que se proyectaba el error. Entendemos que el Alto Tribunal no se aparta del tenor literal del art. 1.301 CC , sino que, conforme al mismo, declara que el plazo comenzará desde la consumación del contrato, en cuyo momento, el contratante que haya sufrido el vicio en el consentimiento puede haber tenido conocimiento del mismo. La interpretación acorde a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada la norma en relación con los contratos bancarios y financieros -por cuanto interesa- determina que, en todo caso ese cómputo no pueda comenzar 'antes' de que el contratante afectado por el error -o por el dolo- haya podido percatarse de su existencia, que normalmente coincidirá con el de la consumación. Dicho de otro modo, la doctrina plasmada en la citada STS de 12 de enero de 2015 y seguida en las posteriores citadas no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido'.

En el presente caso siendo el contrato de préstamo, un contrato de tracto sucesivo en tanto las prestaciones de la parte prestataria se cumplen o ejecutan durante su período de vigencia, la consumación del contrato tendrá lugar cuando el mismo haya vencido, esto es, en términos de la doctrina transcrita cuando el préstamo haya sido satisfecho. Éste será, por tanto, según la doctrina jurisprudencial el día inicial del plazo de caducidad, por lo que debe desestimarse la caducidad alegada de contrario ".

En cuanto al fondo del asunto, estima la demanda, fundada, a modo de síntesis, en que "... La prueba en el acto de la vista, ha consistido en la declaración testifical del comercializador, adscrito a la entidad financiera, claramente insuficiente para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016, reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 de la Audiencia Provincial de Madrid Seccion 12 , 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible, maxime cuando el propio testigo ha manifestado que nunca se hicieron previsiones de lo que iba a pasar con la divisa De un mera lectura del contrato demuestra una complejidad en el funcionamiento de la divisa, y en el establecimiento del interés, que se desarrolla en una redacción necesariamente abigarrada y prolija, que está muy alejada de la claridad que los textos normativos aplicables exigen Así pues, la situación que se da en este proceso es la de la omisión del deber de información en los términos exigibles, o, en todo caso, una situación de falta de prueba sobre el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada.

Y, como a ella correspondía, según se expuso, la carga de acreditar tal extremo, a ella se han de referir las consecuencias prejudiciales de esa falta de prueba ( artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De ese incumplimiento se pueden derivar distintas consecuencias (en particular, la consideración de las cláusulas contractuales que no respondan a la necesaria claridad, como abusivas En ese sentido, es ya una constante jurisprudencial considerar que la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace suponer el error en el consumidor contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y de 3 de octubre de 2.016 ).

Por ello, sólo cuando el demandado pueda acreditar que, por otros medios, conocía el demandante lo necesario para hacer inexcusable el error, se habría de rechazar la pretensión anulatoria.

Nada de ello ha probado la demandada, que recurre, a suposiciones hechas en contra del consumidor Por tanto, el error excusable y afectante a elementos del negocio jurídico que determinaron el consentimiento, ha de ser apreciado... ".

Para concluir, y en cuanto a la posibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato dice que " ..En este sentido, y aunque en algún pronunciamiento jurisprudencial se ha considerado como dudosa la posibilidad de apreciar al nulidad parcial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2.016), la Sala Primera ha venido admitiéndola en aquellos supuestos en que es posible separar el pacto afectado por la nulidad, y el mantenimiento del resto del contrato no hace desaparecer sus elementos esenciales ni provoca enriquecimiento injusto para alguna de las partes, y siempre que subsistan, tras la eliminación de aquellas cláusulas, los elementos que hacen reconocible al contrato de que se trate.

Así lo admite, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.015 , con cita de la de 12 de enero de dicho año, pues 'en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo 'utile per inutile non vitiatur', Y ello no contradice norma alguna, pues, lo que se hace es dejar de aplicar aquellas cláusulas del contrato en que se ha concretado el incumplimiento del deber de información precontractual y consiguiente error del consumidor.

Si el contrato no pudiera subsistir, una vez eliminadas esas cláusulas, se daría la nulidad total, pero si, purgado de las mismas, encuentra sustento autónomo, rige la máxima 'utile per inutile non vitiatur' y la consecuencia no es otra que la pervivencia del contrato en la parte no afectada por la nulidad.

De tal forma que teniendo en cuenta que las partes a través de las cláusulas establecidas en el préstamo previeron también el funcionamiento del préstamo en euros, conteniendo, al respecto, todos los elementos (principal, interés remuneratorio y de demora, plazo, etc.) precisos para que pudiera ejecutarse el contrato si se optara por esa moneda, siendo, además, una opción reconocida al deudor, de modo que se ha de suponer que al acreedor le era indiferente (y de ahí las reiteradas protestas de la demandada de no ganar nada por la concesión del préstamo en divisa) que el préstamo siguiera nominado en una u otra moneda Por todo ello debe estimarse y declarar la nulidad parcial con la consecuencia de nueva liquidación del préstamo como si desde un principio hubiera funcionando en euros, con las condiciones pactadas para tal contingencia, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario... ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de CAIXABANK S.A., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Imposibilidad de declarar la nulidad parcial citando las Sentencias del TS 104/2017, de 17 de Febrero , Sección 10ª de la A.P. de Madrid, 137/2017, de 23 de Marzo .

2º) Caducidad de la acción.

3º) Errónea valoración de la prueba sobre la iniciativa de la suscripción del contrato, cumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles -motivos tercero y cuarto-.

4º) No ser la cláusula primera del contrato una condición general de la contratación (A.P. de Madrid, Sección 20ª, de 15 de Febrero de 2.017).

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero del recurso: Imposibilidad de declarar la nulidad parcial citando las Sentencias del TS 104/2017, de 17 de Febrero , Sección 10ª de la A.P. de Madrid, 137/2017, de 23 de Marzo .

Dice la reciente sentencia del TS de nº 608/2017, de 15 de Noviembre de 2017, nº de Recurso: 2678/2015 , respecto de la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, y queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros, que "... La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85. ".

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo del recurso.- Caducidad de la acción.

Conviene esta Sala con la sentencia apelada y la entidad bancaria apelante en que ".. la doctrina plasmada en la citada STS de 12 de enero de 2015 y seguida en las posteriores citadas no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido '".

Ahora bien, no se comparte la conclusión a la que llega el Juzgado para desestimarla, pues argumenta que ".. En el presente caso siendo el contrato de préstamo, un contrato de tracto sucesivo en tanto las prestaciones de la parte prestataria se cumplen o ejecutan durante su período de vigencia, la consumación del contrato tendrá lugar cuando el mismo haya vencido, esto es, en términos de la doctrina transcrita cuando el préstamo haya sido satisfecho. Éste será, por tanto, según la doctrina jurisprudencial el día inicial del plazo de caducidad, por lo que debe desestimarse la caducidad alegada de contrario ".

Pues bien, ese conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido en la que la citada STS de 12 de enero de 2015 establece que el 'dies a quo' de la caducidad de la acción debe fijarse en el momento en el prestatario o adquirente de las acciones tiene o puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción, lo que traducido a un contrato bancario, según las citadas Sentencias, ocurre cuando se produce una suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o en general, y por ende en el presente supuesto, de compra de acciones, cuando ocurre un evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgo o naturaleza real del producto, lo que trasladado al presente caso de la multidivisa en cuestión, no puede situarse en el mero aumento de cuotas, fundado en esas fluctuaciones propias del cambio de divisa, cuyo conocimiento genérico cabe atribuir a cualquier consumidor medio, sino cuando también ese riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no sólo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resulta perjudicial cuando el banco ejercita su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, como la presente, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo, en los términos a que se refiere la citada STS TS nº 608/2017, de 15 de Noviembre de 2017, nº de Recurso: 2678/2015 , conocimiento que no cabe apreciarse de las pruebas practicadas, fundamentalmente la documental, ni situarlo como hace la apelante en la comunicaciones y expedición de los recibos del pago de las cuotas correspondientes, documentos 1 al 6, a los folios 218 a 222, en los que sólo se aprecia los saldos de capital inicial y resultante en yenes, el cambio aplicado y su contravalor en euros, pero no el capital pendiente de amortizar en euros, y la constatación de ese incremento inversamente proporcional a la cuotas que se iban pagando en yenes, como efecto perjudicial esencial del préstamo, fundándose la contestación de la demanda en unos simples cuadros de amortización, folios 167 y 172 de autos, de los que tampoco cabe colegir esa información clara y terminante que pudiera determinar el cabal y completo conocimiento de la causa y perjuicio producido que justificase la acción de nulidad del contrato.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo tercero del recurso.- Errónea valoración de la prueba sobre la iniciativa de la suscripción del contrato, cumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles -motivos tercero y cuarto- .

1.- Doctrina y jurisprudencia sobre la naturaleza del contrato y régimen jurídico . Dice la Sentencia STS TS nº 608/2017, de 15 de Noviembre de 2017, nº de Recurso: 2678/2015 : "....1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).

2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».

3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).

Tampoco estarían comprendidas en el concepto de «negociación por cuenta propia» al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de «servicios auxiliares» del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68).

Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).

Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74). ...6.- Que a efectos de las normas contables, concretamente de la NIC 39, un préstamo denominado o indexado en divisas constituya un instrumento financiero híbrido, al combinar un contrato principal no derivado y un derivado implícito en tanto que los flujos de efectivo del contrato principal se modifican de acuerdo con un tipo de cambio, no supone que constituya un instrumento financiero a efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores . La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , ha afirmado que no lo es. 7.- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio , del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. 8.- Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank. 9.- Al no ser de aplicación la normativa sobre el mercado de valores, la sentencia de la Audiencia Provincial no infringe los arts. 2.2 y 79 de la Ley del Mercado de Valores , que es la infracción que se denuncia en los motivos primero y sexto. Tampoco infringe el art. 6.3 del Código Civil en relación con el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , por las mismas razones. 10.- En todo caso, y a efectos de argumentar la improcedencia de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con el efecto que debiera vincularse a la vulneración de esas normas, que los recurrentes pretenden sea el de nulidad radical, la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/2011, caso Genil 48. S.L. , en su apartado 57, afirma que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias». En consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C- 591/10 ), apartado 27]».".- Esta normativa interna que refiere la citada doctrina y jurisprudencia comunitaria queda plasmada en la sentencia de instancia en sus aspectos fundamentales, concretándose en las siguientes disposiciones: 1).- La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 1 , 2 , 5 , 6 , 7 , 8 y Disposiciones Adicionales Primera y Segunda, que modifican la Ley 26/1984 y la legislación hipotecaria). La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (artículo 48.2 ), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007, de 7 de febrero. En el referido artículo se dispone que los contratos entre las entidades de crédito y la clientela se formalizarán por escrito debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y sus derechos ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras (a);imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la entidad de crédito (b);efectuar la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a préstamos a intereses variables (c);determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, tal información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si se ajustan a sus necesidades y cuando puede verse afectada su situación financiera (d).

2).- La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (artículo 48.2 ), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007, de 7 de febrero. En el referido artículo se dispone que los contratos entre las entidades de crédito y la clientela se formalizarán por escrito debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y sus derechos ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras (a);imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la entidad de crédito (b);efectuar la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a préstamos a intereses variables (c);determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, tal información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si se ajustan a sus necesidades y cuando puede verse afectada su situación financiera (d).

3).- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre de 1989, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. Así como efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del prestatario, remitiéndose al Anexo II. Si el préstamo está denominado en divisas el notario deberá advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento - artículo 7- .

2.- Aplicación al presente caso .- Partiendo de la premisas esenciales de la anterior doctrina y jurisprudencia reseñada aplicable en el presente caso, cual es que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores, sin embargo no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria, y que asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en concordancia con la normativa interna reseñada sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en conecuencia, deben rechazarse los argumentos de la apelante, por las siguientes razones: 1ª) La información facilitada a los demandantes y así se viene a reconocer en el recurso planteado, se circunscribe a la facilitada por el empleado de la entidad bancaria y la contenida en la propia escritura, sin haberse aportado en el presente procedimiento ninguna documentación atinente a la necesaria información precontractual, folleto informativo u oferta vinculante del producto, ni consta igualmente información alguna en el desarrollo del contrato, en relación con los riesgos que se estaban concretando ya, no sólo en esa variación al alza de las cuotas por razón del cambio o fluctuación de la divisa contratada, sino también en el capital pendiente de amortizar resultante.

2ª) Tampoco consta información clara atinente a la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, y por ende haber sido informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tenía la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, lo que suponía también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.

-F.J. 8º, epígrafe 33 de la STS nº 608/2017, de 15 de Noviembre de 2017 , citada-.

3ª) Como dice la citada sentencia, epígrafe 37, 38, 39 y 40, refiriendo la dictada con anterioridad por el Alto tribunal nº 464/2013, de 8 de septiembre, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia, y en el presente caso, como en aquel analizado por la misma, no consta que se hiciera entrega a los prestatarios del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de mayo de 1994, ni se invoquen los extremos concretos a la información expresa facilitada por el Notario actuante, independientemente del contenido de las cláusulas, ya que, debe llamarse la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo ( sentencia TS 138/2015, de 24 de marzo ), y por ende que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]».( STS 171/2017, de 9 de marzo ), pues tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula multidivisa, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional. ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

4ª) Tampoco se invoca ni consta en los términos precisos que en la escritura se informase sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la denominación en divisas del préstamo, sin perjuicios de las menciones genéricas de condición general sobre el conocimiento los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar adecuadamente siquiera en qué consistían tales riesgos, no constando simulaciones al efecto, reiterando la falta de entrega a los demandantes de información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo, y que el comercial de la entidad bancaria que les atendió carecía de la formación adecuada sobre el producto que le permitiera informar sobre su naturaleza y riesgos -epígrafe 40 de la sentencia-.

5ª) En consecuencia, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.-epígrafe 43 de la STS-.

6ª) No puede invocarse la posibilidad de cambio de divisa, pues aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario, ya que para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato -epígrafe 49 STS-, lo que tampoco se produjo en el presente caso.

Por todo ello, nos encontramos en presencia de un error excusable y afectante a los elementos esenciales del negocio jurídico, por razón de esa falta de información y transparencia de las cláusulas en cuestión, determinante del consentimiento prestado, en los términos recogidos en la sentencia apelada.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Motivo cuarto del recurso.- No ser la cláusula primera del contrato una condición general de la contratación (A.P. de Madrid, Sección 20ª, de 15 de Febrero de 2.017) .

Se invoca para concluir la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y podría constituir el objeto de un motivo del recurso de apelación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción expresamente encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en los correspondientes preceptos, y el Juzgado de instancia se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación. Pero al no haber sido formulada esa pretensión concreta en el encabezamiento ni suplico de la demanda, y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de la misma, no es admisible un motivo de apelación fundado en la posible infracción o aplicación de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada. De ahí que este tribunal no pueda revisar la correcta aplicación o no de unos preceptos legales que no han sido tomados en consideración por la sentencia de instancia ni para aplicarlos ni para negar su aplicabilidad, sin que conste que la recurrente haya denunciado adecuadamente por el cauce pertinente alguna omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la sentencia apelada.



SEXTO .- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas en esta alzada a la apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. , frente a D. Cesar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Navalcarnero en fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, autos de Procedimiento Ordinario nº 448/16, confirmando la misma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por CAIXABANK S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 29 de enero de 2018.