Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 948/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000017/2018
Ilmo. Sr.Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 948/2016 , derivado
de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
nº 21/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ;
siendo parte apelante-apelado, demandante , D Blas y parte apelante-apelada, demandada , Dª. Candelaria
, representado por el Procurador D Juan Torres Delgado y representada por D. Anselmo Irigaray Piñeiro
y asistido por el Letrado D. Mikel Echegaray Inda y Dª. Nuria Irañeta; y con intervención del MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 28 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 21/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador JUAN TORRES DELGADO en representación de Blas frente a Candelaria , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relacion a los hijos comunes: 1.- Se atribuye a Dª Candelaria la guarda y custodia de los hijos Evelio Y Cosme 2.- Ambos progenitores mantendran el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre sus hijos.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas y unicamente, con el hijo mayor Evelio : Mediante visitas supervisadas en el PUNTO DE ENCUENTRO de una hora semanal de duracion.

La modalidad de la intervención podrá modificarse en ejecución de esta sentencia en función de la evolución del caso de acuerdo a lo que se informe desde el servicio y por las partes y podrá igualmente temporalizarse la intervención del servicio.

La derivación al punto de encuentro impone a ambos progenitores el cumplimiento de la normativa interna del PEF que se les dará a conocer en la posterior derivación.

La intervención del punto de encuentro implica la participación de ambos padres en entrevistas y actividades que para cada caso se iran estableciendo desde el servicio con el fin de cumplir de manera adecuada con la finalidad de la intervención.

3.- El padre abonará la cantidad de 200 euros al mes a Dª Candelaria como contribución al sostenimiento de los hijos comúnes.

Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

4.- Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan.

5.- No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Blas y Dª. Candelaria .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Candelaria , y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, y solicitando su desestimación e impugnándolo, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 948/2016, habiéndose señalado el día 21 de diciembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, establece que ambos progenitores ' mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre sus hijos '.

Tras señalar que la privación de la patria potestad precisa de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante a su titular, implicando una medida de protección del menor más que una sanción al incumplidor, la juez de familia desestima la solicitud de que se atribuyera a la madre el ejercicio de las facultades que incidan en el ámbito patrimonial, en primer lugar, al entender que el ejercicio de las patria potestad no puede delimitarse por ' competencias o ámbitos ', y, en segundo lugar, ' porque ninguna prueba se ha propuesto o realizado que justifique tal solicitud '.

b) Recurre la Sra. Candelaria alegando que si bien la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores, se le debía atribuir el ejercicio exclusivo de la misma o al menos en lo referente al ámbito económico y patrimonial, por haberlo solicitado el Sr. Blas en su demanda.

El apoyo de esta pretensión realiza una serie de alegaciones, imputando a la sentencia del Juzgado no haber valorado ninguna de las pruebas aportadas, de las que se desprendería que el padre no ha cumplido con ninguna de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, ya que no ve a sus hijos desde finales del mes de mayo de 2015, hace más de un año, ni ' nada ' ha hecho por ver a los mismos, ni cumple con el deber de prestar alimentos, reconociendo en su interrogatorio haber trabajado en distintas ocasiones, así como percibido ingresos también por la recogida y venta de setas.

Los documentos a que se refiere la apelante son sendos certificados emitidos por el director del Centro Público de Educación Especial al que acude Cosme y de la tutora del centro escolar al que acude Evelio (documentos núm. 3 y 4 de la contestación), y el informe pericial emitido por la médico forense de fecha 4 de julo de 2016 (folios 72 a 76).

Y cita la sentencia de 16 de abril de 2013 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, donde se valora la mínima participación del padre en la vida del menor para que pueda ser atribuido el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la madre.

c) El motivo se estima en parte.

b.1 En el supuesto resuelto por la sentencia de 16 de abril de 2013 (JUR 2013, 175359), citada en el recurso, había ' quedado patente una desatención por parte del padre en el cumplimiento de los deberes que le incumben respecto a sus dos hijos ', evidenciada ' en los limitados contactos que mantiene con su hijo mayor y en la absoluta ausencia de contacto con el menor desde su nacimiento o en el reiterado incumplimiento de su obligación de alimentos, sin olvidar otros elementos que también han de ser valorados, cual es la situación de rebeldía ', lo que ' justifica que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido en exclusiva a la madre ', medida ésta que no hace sino amparar ' de derecho ' lo que ha venido sucediendo ' de hecho ' en los últimos años.

Por el contrario, en el caso ahora enjuiciado no ha transcurrido tiempo suficiente para constatar que el Sr. Blas hubiera incurrido en una conducta renuente a cumplir los deberes derivados de la patria potestad, persistente y de la suficiente gravedad como para justificar sea privado de la misma o se atribuya a la apelante el ejercicio exclusivo.

En el interrogatorio, aparte de señalar que el apelado se había desentendido de sus obligaciones, la Sra. Candelaria reconoció que tras la separación de hecho en el año 2014 aquél ejerció como padre, pasando a convivir unos meses tras el accidente sufrido por el hijo menor en el mes de enero de 2015 (minutos 9:56 y 57), que había realizado alguna llamada de teléfono, una de ellas para felicitar a su hijo mayor (minutos 12:58 y 59), que cuando eligió su centro escolar le llamaron para que diera su consentimiento y que ambos decidieron que el hijo menor fuera tratado en la clínica ' DIRECCION001 ' (minuto 10:06).

b.2 Sólo el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a acordar la privación de la patria potestad [ STS 6 julio (RJ 1996, 6608 ) y 18 octubre 1996 (RJ 1996, 7507), debiendo realizarse una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS 24 abril 2000 (RJ 2000, 2982)].

Y para atribuir a uno de los progenitores ' total o parcialmente ' las funciones de la patria potestad, como se desprende del art. 156 CC , es necesario que ' los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad ', lo que no se ha acreditado.

Cuestión distinta, y por eso se estima en parte el motivo, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada, por así inferirse del citado precepto, es que los progenitores puedan pactar el atribuirse determinadas funciones de la patria potestad, siempre que redunde en beneficio de los menores, como acaece en el caso ahora enjuiciado, habida cuenta que los menores viven con su madre.



SEGUNDO.-a) La sentencia del Juzgado, como otra medida, atribuyó la guarda y custodia de los hijos Evelio y Cosme a la Sra. Candelaria , estableciendo a favor del Sr. Blas un régimen de visitas supervisadas por el PEF con el hijo mayor Evelio .

Tiene en cuenta la juez de familia, por un lado, que residían con su madre y ambos progenitores estaban de acuerdo, ' no dándose ninguna circunstancia que haga aconsejable un cambio ', por otro, que se daban circunstancias especiales tales como que el padre no mantenía contacto alguno con sus hijos desde hace más de un año y que el menor, Cosme , padece un ' daño cerebral adquirido ', lo que hace que ' requiera unas atenciones especiales ', por lo que era procedente que las relaciones se reanudaran ' de forma paulatina y acudir a la profesionalidad de un punto de encuentro familiar ', razón por la cual consideraba 'adecuado, en este momento, establecer un régimen de visitas únicamente respecto al hijo mayor, Evelio '.

b) Recurre el Sr. Blas solicitando que también se fije con su hijo Cosme un régimen de comunicación y visita de una hora semanal supervisada por el PEF.

En apoyo de esta pretensión argumenta que en el escrito de contestación a la demanda la Sra.

Candelaria solicitó un régimen de visitas de una hora en el PEF, pero no que sólo fuera con el hijo mayor Evelio , siendo en el acto del juicio cuando su letrada alegó que sufría crisis epilépticas, por lo que respecto al mismo debían suspenderse cualquier tipo de comunicación hasta que los médicos dijeran que se podían iniciar (minuto 9:44), pero no existe ninguna prueba que acredite que Cosme no pueda ser llevado al PEF una hora a la semana ya que en ninguno de los informes aportados se indica, sino sólo que va a un colegio, a una clínica y al pediatra, sin que a pesar de sus evidentes y graves dolencias esté ingresado en un hospital.

c) El motivo se estima.

c.1 La sentencia del Juzgado tras considerar ' evidente el beneficio que supone para los hijos el mantenimiento de una normal relación personal y afectiva con el padre ', ya que ' la finalidad del régimen de visitas es fomentar las relaciones humanas paterno-filiales (.) procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres ', sin embargo no establece régimen de visitas respecto al hijo menor porque padece un ' daño cerebral adquirido ', lo que hace que ' requiera unas atenciones especiales '.

No se comparte esta argumentación.

Asiste la razón al apelante cuando sostiene que no existe ninguna prueba que acredite que Cosme no pueda ser llevado al PEF una hora a la semana.

Como se desprende de la declaración testifical de la hermana de la Sra. Candelaria , la restricción del régimen de visitas estaría justificada por las frecuentes crisis epilépticas que sufre el menor, por ser necesario adoptar determinados cuidados (minuto 10:21), pero no existe motivo alguno para que los mismos sean prestados por el Sr. Blas ayudado por el personal del PEF.

c.2 En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 28 septiembre (RJ 2009, 7257 ) y 8 octubre 2009 ( RJ 2009, 4606), 7 julio y 27 septiembre 2011 ( RJ 2011, 7382), 9 marzo 2012 (RJ 2012, 5241)].

En ' la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12) '.

Por su parte el art. 9. 3 de la Convención establece que los ' Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular ', con la única excepción que sea ' contrario al interés superior del niño ' y el art. 44.2 de la Ley Foral 15/2005 , para el supuesto de ' no convivir con su padre, con su madre o con ninguno de ellos ', se refiere al derecho que los menores tienen a mantenerse en contacto con los mismos, ' en los términos y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico vigente '.



TERCERO.-a) Otra medida adoptada por la sentencia del Juzgado es fijar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo del Sr. Blas , como contribución al sostenimiento de los hijos.

Aunque considera acreditado que no tiene trabajo, ni cobra subvención alguna, deniega la juez de familia su solicitud de suspensión porque reconoció en el interrogatorio que reside en casa de sus padres, ' con lo que no tiene gasto alguno ' y también ' esporádicamente sí realiza algún trabajo ', fijando por ello una ' pensión mínima ' de 100 euros por cada hijo' y que contribuya al 50% de los gastos extraordinarios.

b) Recurre el Sr. Blas solicitando se declare la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos, alegando que desde el mes de junio de 2015 hasta la fecha el único trabajo que ha desempeñado es en el ' Mesón Tafalla ' en el recinto ferial durante los ' Sanfermines ', entre el 9 y el 14 de julio, sin cotizar a la Seguridad Social, destinando totalmente lo poco que ganó a solventar las deudas del alquiler del piso en el que había convivido con la Sra. Candelaria , encontrándose en un escenario de ' pobreza absoluta ', sin que el hecho vivir con sus padres sea motivo para argumentar que no tiene gastos.

c) El motivo se desestima: c.1 La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196 ) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780 ) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar 'más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria ', lo que de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse de 12 de febrero de 2015 (JUR 2015, 66780).

Examinada la prueba practicada, esta Sección considera que el demandado, ahora apelante, no ha logrado acreditar que le resulte imposible abonar la cantidad de 200 euros fijada por la juez de familia, cuyo ' juicio de proporcionalidad ' se comparte por valorar todas las circunstancias concurrentes.

Resulta relevante, a estos efectos, que en el escrito de contestación no se hubieran especificado las gestiones realizadas por el demandado para acceder al mercado laboral, ni acreditado que no esté en condiciones de lograrlo, aunque sea con un contrato a tiempo parcial, para obtener unos ingresos que le permitan afrontar el pago de la pensión de alimentos, por lo que no se justifica la suspensión.

c.2 Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, ' aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este supuesto excepcional que justificaría la suspensión del pago de la pensión de alimentos no se aprecia concurra en el caso ahora enjuiciado, por no haber desplegado el apelante, se insiste, la actividad probatoria que estaba a su alcance para acreditar que pese a sus esfuerzos no estaba en condiciones de hacer frente a la pensión de alimentos, lo contrario de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (JUR 2015, 74106), citada en el recurso, donde se apreció que había una prueba ' contundente ' de que el ' alimentante ' era ' absolutamente insolvente '.



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte los recursos de apela¬ción presentados contra la sentencia de 28 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 , en el juicio de Hijos Menores no Matrimoniales 21/2016, en el único sentido de atribuir a la Sra. Candelaria el ejercicio exclusivo de la patria potestad en el ámbito económico y patrimonial y de fijar un régimen de comunicación y visita de una hora semanal supervisada por el PEF del Sr. Blas con su hijo Cosme .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.