Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 519/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000519/2017
NIG: 3800642120150006422
Resolución:Sentencia 000017/2018
IUP: TA2017003488
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000790/2015
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Efrain
Apelante María Dolores Luz Minerva Curbelo Ramirez Mª Davinia Fariña Talavera
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de enero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 790/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona , promovidos por Dña. María

Dolores , representada por la Procuradora Dña. Berta Osle Pascual, y asistida por la Letrada Dña. Luz Minerva
Curbelo Ramírez, contra D. Efrain , y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María De Los Ángeles Antón Padilla, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, dictó sentencia el 20 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Dolores , representada por la Procuradora Doña Berta Oslé Pascual y asistida por la Letrada Doña Luz Minerva Curbelo Ramírez, contra Don Efrain , en rebeldía procesal, y en consecuencia se adoptan las siguientes medidas civiles respecto de las hijas menores Elsa y Esther : 1, La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2, La guarda y custodia se atribuye a la madre.

3, No se establece régimen de visitas y vacaciones del padre con las menores.

4, En concepto de Pensión de Alimentos a favor de las hijas se establecen 360 euros mensuales (180 euros por cada hija), ingresando o transfiriendo tal importe a la cuenta corriente designada por la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente por aplicación del IPC desde la fecha de la presente sentencia. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC al demandado.

5, Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%, entendiendo que lo serán todos aquellos en los que haya acuerdo y en defecto de acuerdo todos aquellos que sean imprevisibles y no incardinables en la pensión de alimentos, incluyendo los médico-farmacéuticos, de oculista, dentista, rehabilitación y ortopedia u otra especialidad médica que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado si existiera.

6, No se hace pronunciamiento en cuanto al uso del domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.' Y posteriormente rectificada por Auto de fecha 2 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 20 de julio de 2016 , en el sentido de que donde se dice 'atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Leonor , que cumplirá 15 años de edad dentro de dos días (probablemente ya los tenga cuando la presente resolución sea notificada), a su padre, Raúl , manteniendo así la situación fáctica existente con anterioridad a la celebración del juicio (existente desde la separación de hecho de los cónyuges en mayo de 2013)', debe decir 'atribuir la guarda y custodia de las hijas menores, Elsa y Esther , a la madre, Doña María Dolores ' .'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, sin que se haya presentado escrito de adhesión u oposición al recurso interpuesto, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, una cantidad de 360 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimento para las dos hijas menores, se interpone recurso por la parte demandante interesando que la pensión alimenticia se incremente a 450 euros.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte demandada no se encuentra personada en las actuaciones.-

SEGUNDO.- El único de los motivos de recurso es el que hace referencia a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de las dos hijas menores de edad.- Sobre esta materia debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, y entre muchas, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección ).- Y volver a recordar que esta reiterada doctrina ha sido objeto de revisión a raíz de las recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, en especial la de fecha 2-3-15 y de 12-2-15 , que viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, en la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o en la de 18 de marzo de 2016 que casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que, como ya se ha adelantado, son dos las hijas menores de edad, de 8 y años de edad, como nacidas en NUM000 de 2009 y NUM001 de 2011, respecto de las que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de sus edades.- Por lo que entiende a las posibilidades económicas de las partes, de loa consulta de sus bienes aparece que la parte ahora apelada trabaja desde julio de 2016 si bien se desconocen sus ingresos, antes percibía un subsidio de desempleo, y no constan bienes inmuebles, vehículos o cuentas corrientes (folios 90 y siguientes).- La parte recurrente se encuentra desempleada y percibe diversas ayudas sociales para alimentación o suministros de agua, electricidad, material escolar etc.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo.- Las menores no presentan necesidad alguna especial, acuden a un colegio público y no hace uso de comedor escolar o trasporte, y tampoco se abona ninguna cantidad por la vivienda en que residen.- No constando probado los concretos ingresos del apelado, y teniendo presentes todas estas circunstancias, la cantidad señalada en la instancia concluye este Tribunal que respeta el principio de proporcionalidad, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. María Dolores , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.