Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 862/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz
Procedimiento de formación de inventario nº 876/16
Rollo Apelación Civil nº 862/17
SENTENCIA n º 17/2019
En la ciudad de Cádiz, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de formación
de inventario seguidos con el nº 876 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 862 del año 2017, a instancia de D. Eusebio , representado en esta
alzada por la Procuradora Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendido por la Abogada Doña Susana Ruiz
Campos y de Dª Elisenda , representada en esta alzada por el Procurador Don Fernando Benítez López y
bajo la asistencia letrada de Doña Covadonga Moreno Sánchez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada el 9 de mayo de 2017 por
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando en parte las pretensiones de ambas partes se acuerda aprobar como inventario de la sociedad de gananciales que integran Dña Elisenda y D. Eusebio y que quedó disuelta en fecha 22 de octubre de 2012, las siguientes partidas: ACTIVO: 1.- 4,82% de la vivienda sita en Cádiz, CALLE000 NUM000 2.- 4,82% del Ajuar de dicha vivienda que se valorará al 2% del valor catastral de la misma.

3.- Vehículo marca Mazda matrícula YE .... CQ 4.- Vehículo Motocicleta matrícula .... YKF .

5.- Embarcación de recreo y deportiva matrícula NUM001 .

6.- Saldos de las siguientes cuentas: . Saldo de 5.941,99 euros en la cuenta de Unicaja NUM002 . Saldo de 1026,34 euros de la cuenta de Unicaja NUM003 . Suscripción del producto nº NUM004 por importe de 19.372,13 euros.

7.- Plan de pensiones concertado con Unicaja con saldo de 8.848,25 euros.

8. Retirada de efectivo por importe de 20.0000 efectuada por el demandado en fecha 5 de septiembre de 2012.

9. Carretilla elevadora U....KGK 10. Remolque matrícula N....GWW 11. Camión caja matrícula ....YKQ (vendido con posterioridad por 13.000 euros más IVA) PASIVO: 1. Crédito a favor de D. Eusebio por importe actualizado del 4,82% de la suma de 1063, 70 euros por pago de impuesto de IBI.

2. Crédito a favor de D. Eusebio por importe actualizado de 150 euros en concepto de gastos de comunidad.

3. Crédito a favor de D. Eusebio por la suma actualizada de 2.235, 9 euros en concepto de Impuesto de Tracción Mecánica.

Se desestima el resto de las peticiones.

Todo ello sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Eusebio y por la parte demandante Dª Elisenda , recurso de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban los sendos recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, las correlativas partes apeladas formularon oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la dirección jurídica del Sr. Eusebio la sentencia de instancia recaída tras la vista para la formación de inventario en los siguientes motivos: 1º) Incluir como activo de la sociedad de gananciales el porcentaje del 4,82% de la vivienda que constituyera domicilio familiar del matrimonio, y del mismo porcentaje sobre el ajuar familiar valorado en un 2% del valor catastral del inmueble (apartados 1 y 2 del activo). Vivienda que adquirida de forma privativa con anterioridad al matrimonio fuera abonada parcialmente con fondos gananciales constante el mismo ( art. 1357 párrafo segundo en relación con el art. 3__h6_1357art>1354 CC ).

Postula la parte apelante que el porcentaje correcto de aplicación en ambos casos debe ascender a 3,97%, capital pendiente de pago al tiempo de contraer matrimonio. Estimamos acertado el razonamiento de la Juzgadora a quo pues en el debatido porcentaje no sólo ha de incluirse el principal del préstamo (207.252 pesetas), sino también los intereses y la comisión de cancelación que suman un total con el principal de 251.999 pesetas, tal y como resulta de la propia documental aportada por el recurrente a los autos (folios 35 a 38 de las actuaciones), por integrar parte del precio del inmueble abonado con dinero ganancial.

Entendemos que no es el precio inicial de venta del inmueble el que debe asumirse para el cálculo del meritado porcentaje, sino el efectivamente abonado por virtud de la financiación de la adquisición, por ser acorde a los principios de equidad y en orden a evitar el enriquecimiento injusto que su no toma en consideración supone, máxime cuando la financiación se concertó con carácter previo al matrimonio. En esta línea se posiciona la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 3 de abril de 2017, o sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, de 5 de marzo de 2013, sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de 10 diciembre de 2009 , Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 25 de marzo de 2013 y Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, de 17 de octubre de 2013).

2º) En segundo lugar, debate el apelante la inclusión de la cantidad de 20.000 euros en el activo de la sociedad de gananciales (apartado 8 del activo) correspondientes a una retirada de efectivo efectuada por el demandado con fecha 5 de septiembre de 2012.

Esta Sala se adhiere al criterio seguido por la sentencia de la AP de Madrid de 4 de enero de 2010 (Secc.

22 ª), según la cual, ' realizados actos de administración y disposición de los bienes o fondos comunes por uno solo de los cónyuges en épocas de normal convivencia matrimonial, esto es, en momentos no sospechosos de que el cónyuge pueda anteponer su propio y personal beneficio al de actuación en interés del matrimonio y la familia, la presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presumirse iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( art. 1362 del Cc ). De no entenderse así, en el momento de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales cada cónyuge debería rendir cuenta detallada al otro de todos y cada uno de los gastos e inversiones realizadas con cargo a los fondos o caudales comunes, convirtiendo la liquidación en una suerte de auditoria contable de todos los actos y negocios , incluso los realizados en ejercicio de la potestad doméstica, realizados individualmente por cada cónyuge; prueba que, aparte de ser una probatio diabólica resultaría en la mayor parte de los casos baldía. En consecuencia es el otro cónyuge el obligado a acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o en fraude de los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 1390 y 1391 del Cc .

Por el contrario, si el acto individual de administración o disposición de fondos o caudales comunes es llevado a cabo por un cónyuge tras producirse la crisis matrimonial, incluso manteniéndose aún la convivencia, dada la proximidad del acto dispositivo con el momento de ruptura de la comunidad de vida conyugal, al existir la fundada sospecha de que el cónyuge pueda anteponer en su actuación el interés propio al de la familia, deberá probar que el acto de disposición realizado redundó en interés o provecho de la familia para que no se presuma que se realizó en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge disponente. Se produce así una inversión de la presunción de ganancialidad. No es que se presuma iuris tantum mala fe en el disponente, pero, producido el acto dispositivo in tempore suspecto, por la proximidad con la ruptura de la convivencia, se desplaza al disponente la carga de probar que el acto dispositivo realizado redundó en interés y beneficio de la familia.

La inversión de la carga probatoria debe considerarse en este supuesto una consecuencia natural del deber de información recíproca entre cónyuges que impone el artículo 1383 del Código Civil y de la disponibilidad y facilidad probatoria que tiene la parte disponente y le debe exigir el tribunal en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC ' .

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a revisión, encontrándonos en el denominado período sospechoso e invirtiéndose la carga de la prueba que rige la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), estimamos correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo al no acreditarse mínimamente que la cantidad retirada de la cuenta común fue destinada al ejercicio de la actividad profesional del esposo.

Extremo no acreditado por el documento número 3 en que se contiene el pago de tasas derivadas de la ocupación del dominio público portuario y de la prestación de servicios en el Puerto de la Bahía de Cádiz correspondiente a la ocupación del local número NUM005 del Muelle de Levante, dársena pesquera de Cádiz , máxime cuando los pagos que se intentan justificar con el documento número 3 se corresponden incluso tanto a períodos anteriores como a períodos muy posteriores a la fecha de la retirada, y desde luego no coincidentes con la suma retirada en el mes de septiembre de 2012.

2º) También se recurre la omisión por la sentencia de instancia de la inclusión dentro del pasivo de la sociedad de gananciales de las cantidades que en el futuro se vengan abonando por el esposo en concepto de IBI que grava la vivienda familiar y de impuesto sobre vehículos de tracción mecánica sobre los vehículos gananciales.

Debemos compartir la omisión de la sentencia de instancia, pues aparte de acomodarse a la letra de la ley ( art. 1398.3º CC ) concernida a partidas objeto de efectivo abono, nos hallamos ante cantidades que no son ni líquidas ni exigibles, y cuyo efectivo abono en el futuro por el apelante es incierto, incluso resulta incierto que lo pudieran ser por la esposa.

La doctrina en relación al reconocimiento de partidas de gastos, por vencimientos de préstamos o por tasas, impuestos y seguros correspondientes a bienes gananciales, con posterioridad a la disolución de la sociedad ganancial, se muestra dividida, en la que considera susceptible de integración todo gasto satisfecho por cualquiera de sus componentes, por razones de economía procesal; y la que considera la naturaleza dispar de la comunidad ganancial y la postganancial que impide el reconocimiento en la liquidación de partidas de gasto posteriores a la disolución. Siendo ésta la línea seguida por ejemplo por la Audiencia Provincial de Granada Sección 5ª en sentencia de fecha 27 de abril de 2018 en que según la cual, 'procede la desestimación del recurso por razón de la extemporaneidad del pago a que alude la parte apelante en su escrito de recurso; pues, conforme establece la sentencia de esta misma Sala de 4 de septiembre de 2014, 'es doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras muchas, en la sentencia de siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete la consistente en que durante el periodo intermedio entre la disolución -por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa- de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero- cónyuge superstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial- como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( SSTS de 21 de noviembre de 1.987 , 8 de octubre de 1.990 y 17 de febrero de 1.992 )'. Es decir, que tanto la formación de inventario, como las operaciones particionales, habrán de estar a la composición de activo y pasivo, según la masa resultante al momento de la disolución de la sociedad ganancial, por ser ello conforme con los art. 1.397 y 1.398 del CC .

3º) Se debate por el apelante la exclusión del pasivo de la sociedad de gananciales de determinadas reparaciones extraordinarias de la embarcación ganancial efectuadas por el esposo, el 2/10/15, 1/06/16 y 14/06/16. El motivo del recurso debe desestimarse pues a falta de prueba sobre la prestación de consentimiento expreso por la esposa, de tales deudas ha de hacer frente el cónyuge que las contrajo (ex art. 1367 a contrario sensu). Por su parte, el artículo 1362.2º CC , se refiere a las cargas de la sociedad de gananciales, que la doctrina ha definido como 'gastos o pagos que, por razón de su finalidad, deben repercutir, de modo definitivo, sobre el patrimonio ganancial, con independencia de que frente al acreedor haya o no obligación directa de la sociedad'. Y en tal sentido, y al amparo de las facturas acompañadas como documentos números 7 a 9 por el apelante e impugnadas por la apelada en el acto de la comparecencia de 28 de marzo de 2017, a falta de mayor prueba, se desconoce no sólo la necesidad o urgencia de la reparación, de la que la Sra. Elisenda era además completamente ajena, sino incluso si tales reparaciones se han realizado sobre la embarcación ganancial, durante el denominado período sospechoso, ante la falta de designación de la matrícula de la embarcación en las tres facturas. Carga de la prueba que incumbía al apelante ( art.

217.2º LEC ).

4º) Se impugna la no inclusión del importe actualizado de las sumas abonadas por el el demandado a la Autoridad Portuaria de Cádiz por la concesión administrativa de local número NUM005 del muelle de Levante desde la fecha de disolución a la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco el motivo puede prosperar, pues como llama la atención a la Juzgadora a quo y también lo hace a la Sala, si tal derecho tenía carácter ganancial no se incluyó como tal en el activo de la sociedad de gananciales, máxime cuando dicho título es transmisible y puede ser objeto de cesión y como tal susceptible de compensación económica tal transmisión o cesión ( art. 92 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante). Pero es más en consonancia con lo razonado en la sentencia de instancia, no ha resultado acreditado el momento a partir del cual nace dicho derecho para el apelante -pues se aporta la Autorización a fecha 18 de febrero de 2014 -, sino tan solo un período en que se han abonado tasas y prestaciones por ocupación del local. Por lo que al no acreditarse el carácter ganancial de la concesión administrativa, tampoco puede incluirse dentro del pasivo de la sociedad los pagos realizados por cuenta de tal derecho.



SEGUNDO.- Por su parte la dirección jurídica de la Sra. Elisenda recurre la sentencia de instancia al no incluir dentro del activo de la sociedad de gananciales los vehículos relacionados y maquinaria de menor entidad que figura en el anexo del acta de comparecencia, así como un vehículo tipo turismo que no fuera objeto de inclusión ni debate en el acta de comparecencia para la formación de inventario.

En el primer lugar, respecto al vehículo especial, tipo camión al que la propia parte apelante atribuye erróneamente la matrícula KU......I , resultó acreditado con el testimonio del Sr. Clemente la donación del mismo a su hijo para el ejercicio de su actividad profesional en que venía a suceder y no por razón del matrimonio. Por lo que a falta de otra prueba, dicho vehículo debe considerarse ostenta carácter privativo por virtud del art. 1346.2º CC y 1353 a contrario sensu.

En segundo lugar, con relación al resto de vehículos y maquinaria no incluidos en el activo de la sociedad de gananciales y cuya existencia se invoca ex novo en el acta de la comparecencia de formación de inventario, el motivo tampoco puede prosperar pues tal pretensión está huérfana de todo refrendo probatorio ya que ni se acredita su preexistencia documentalmente y ni mucho menos se acredita que fueran adquiridos constante el matrimonio de las partes. Carga de la prueba que sin duda incumbe a la parte que pretende la inclusión en el activo ( art. 217.2º LEC ).

Con relación al vehículo marca CITRÖEN con matrícula ....KNH , ni tan siquiera mencionado en el acto de la comparecencia, momento preclusivo de actos de alegación tendentes a la definitiva formación de inventario, procede desestimar la pretensión al tratarse de hecho novedoso que excede del ámbito del presente recurso y que como se avanza ha sido extemporáneamente planteado ( art. 456.1º LEC ).



TERCERO.- Dada la desestimación de los sendos recursos de apelación interpuestos, procede la imposición de las costas procesales a las partes recurrentes, sin perjuicio de la aplicación a las partes de lo prevenido en el art. 36 LAJG al ser ambas beneficiarias del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las partes contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz en el juicio de referencia, y CONFIRMAMOS en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada en los términos expuestos en el FJ º 3 º de esta sentencia .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera número 2 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.