Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 437/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000017/2019
Presidente
D./Dª. María José Arroyo García (Ponente)
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martínez
D./Dª. Joaquín Tafur López de Lemus
En Santander, a 15 de enero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000437/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA SA, representado por el Procurador Sr/a.
JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y defendido por el Letrado Sr/a. Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y parte
APELADA-IMPUGNANTE Simón , representado por el Procurador Sr/a. JAVIER FRAILE MENA, y asistido
del Letrado Sr/a. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. María José Arroyo García.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de D. Simón , contra Bankia, S.A., debo acordar: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de análisis, en el pasaje analizado, eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación.

2/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

3/ En consecuencia ordeno eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca y gastos de gestoría.

4/ En consecuencia condeno a la demandada a abonar al demandante las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula contemplada tanto en los hechos como en fundamentos, en los términos aceptados en la presente resolución, todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC .

5/ Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24/8/2007 suscrita ante el Ilustre Notario D. Julio Ramos González con nº 3545 de su protocolo.

6/ No se hace condena en cuanto a las costas.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia es recurrida en apelación por la representación legal de Bankia S.A.

La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta y sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 24 agosto 2007; así como condena a restituir los gastos notariales, registrales de gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados, por importe total de 2.441,02 Euros. La demandada se opone. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula sexta bis y de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en cuanto atribuye de forma indiscriminada todos los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca al prestatario, y condena a la demandada a pagar a los actores los gastos notariales, registrales y gestoría, por importe total de 1.097,02 Euros más mas intereses desde el pago, sin hacer imposición de las costas procesal.



SEGUNDO . El primer lugar vamos a examinar la impugnación de la Nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis.

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26 /1984 dice:' se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.



TERCERO . El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas del la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.

En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013).



CUARTO . Analizando la cláusula sexta bis llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia.

Dicha cláusula permite al banco dar por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario ante la falta de pago de cualquiera de las cuotas del préstamo, sean comprensivas de capital, intereses o de ambos.

El capital prestado es de 84.000 Euros; el plazo de amortización de 20 años, 240 mensualidades, cada mensualidad de 222 Euros. Permitir dar por vencido la totalidad del préstamo ante el impago de una sola cuota sea de capital o de intereses es manifiestamente desproporcionado.



QUINTO . En el siguiente motivo del recurso se impugna la nulidad de la cláusula quinta, cabe reproducir los fundamentos de derecho segundo y tercero.

De la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de todos los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. Los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura Pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la propiedad 8 notaria, registro, gestoría) así como también todo eventual gasto futuro, en tanto que la cláusula seguiría d4esplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad alguna, cualquier gasto que surfiera durante la vida del cotnrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esta.

La generalidad de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y todo tipo de impuesto o tributo sea quien sea el sujeto pasivo.

El carácter omnicomprensivo de la cláusula- el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en caso de un trato real y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, este hubiera aceptado la cláusula en su integridad.

La cláusula es nula.



SEXTO . En el siguiente motivo se impugna la condena a restituir gastos notariales, registrales y de gestoría.

Tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la Ley 3/2014 reforma el art. 83 TRDCU y dispone: 'las cláusulas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas' Queda interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores.

También ha declarado el TJUE que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.

Respecto a los aranceles de Notaria y Registro la recurrente alega que es de aplicación el Real decreto 1426/1989.

Es de aplicación la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Esta sala añade que al no haber procedido el banco, al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes, lo que hubiera sido tanto aceptable como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a realizar una distribución por cuanto ello, si supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada.

Respecto los gastos de gestoría, no existe ninguna norma que imponga dichos gastos al prestatario, habrá que acudir al interés económico. El mayor interesado en que se presente la escritura ante el registro y la oficina liquidadora es el prestamista. Respecto a la tasación cabe utilizar los mismos argumentos. El prestatario ya tiene un valor del inmueble que se hipoteca, el que figura en la compraventa, es al prestamista a quien interesa saber el valor del inmueble para determinar el dinero máximo que puede prestar.

SEPTIMO . Se impugna la condena al pago de los intereses desde cada pago.

El motivo debe desestimarse.

El Tribunal Supremo en sentencia del pleno de 19 diciembre de 2018 establece el siguiente criterio: la consecuencia de la abusividad de la cláusula gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por TJUE y por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato..

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula gastos no es directamente reconducible a la norma del Código civil (art. 1.303 ) que regula la restitución de prestaciones reciprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones) sino pagos hechos por el consumidor a un tercero, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de la cantidades que hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva Aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica al consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubieran correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazo al consumidor. También tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista , aunque no hubiere recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo.

En consecuencia la entidad bancaria debe abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor hizo los pagos.

OCTAVO . Por último se impugna la sentencia por el actor.

El primer motivo de la impugnación es la cuantía del procedimiento.

La acción ejercitada es una declarativa de Nulidad de condiciones generales de la contratación y otra de restitución o condena a pagar. Sólo es posible impugnar la cuantía del procedimiento cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resulte procedente recurso de casación, art. 255 LEC . Sólo puede plantearse controversia acerca de la cuantía si afecta a una de esas dos cuestiones (tipo de procedimiento y recurso de casación). Criterio mantenido por esta sección desde la sentencia de 28 mayo 2018 .

En el supuesto de autos el procedimiento a seguir siempre sería el ordinario, se ejercita acción de Nulidad de Condiciones generales de la contratación y procede recurso de casación sea cual sea la cuantía.

NOVENO . El segundo motivo de la impugnación es la costas procesales de la 1ª instancia, entiende la impugnante que ha existido una estimación sustancial de la demanda.

Debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia.

Entre las pretensiones de la demanda se incluía la restitución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 1.344 Euros, pretensión que ha sido desestimada. Existe una estimación parcial.

DECIMO . Conforme al art.394 y 398 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de Apelación al apelante y las derivadas de la impugnación al impugnante.

Fallo

Desestimar la apelación e impugnación, interpuesta por las representaciones procesales de BANKIA, S.A., y de Simón contra la ya citada Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº2 Bis de Santander. Procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de Apelación al apelante y las derivadas de la impugnación al impugnante.

Cabe Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.