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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1103/2018 de 10 de Enero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Enero de 2019
Tribunal: AP - Jaen
Ponente: MARTINEZ GAMEZ, JOSE PABLO
Nº de sentencia: 17/2019
Núm. Cendoj: 23050370012019100096
Núm. Ecli: ES:APJ:2019:112
Núm. Roj: SAP J 112/2019
Encabezamiento
SENTENCIA Nº 17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diez de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 715 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1103 del año 2018, a instancia
de D. Juan Pablo , representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel José
Aguilera Jiménez, y defendido por el Letrado D. Alberto Felipe Foronda Rodríguez; contra Dª Leonor ,
representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Hurtado Olivares, y defendido
por la Letrada Dª Mª Encarnación García Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 2 de Marzo de 2018, rectificada por Auto de 16 de abril de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda de DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formulada por el Procurador D. Manuel J. Aguilera Jiménez en nombre y representación de D. Juan Pablo contra DÑA. Leonor , representada por la Procuradora Dña. María Teresa Hurtado Olivares, debo declarar y declaro LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formado por ambos cónyuges, y celebrado en la localidad de Linares en fecha 27 de junio de 2015, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración; y adopción de las siguientes medidas: - GUARDA Y CUSTODIA de la menor Raimunda , compartida entre ambos progenitores, con carácter semanal, hasta que la misma llegue a la edad de 4 años, en que dicho régimen pasaría a ser quincenal.
- PATRIA POTESTAD de la menor, compartida por ambos progenitores.
- RÉGIMEN DE VISITAS para el progenitor no custodio en cada semana: * Para el padre los lunes y miércoles de 16:00 a 20:30 horas.
* Para la madre los martes y jueves de 16:00 a 20:30 horas.
VACACIONES: mitad de las vacaciones escolares en verano, Semana Santa y Navidad, cada uno de los progenitores. Las vacaciones de verano se disfrutarán por quincenas cuando la menor tenga la edad de cuatro años. El padre elegirá cual de dichos periodos vacacionales quiere disfrutar de la compañía de la menor en los años pares, y la madre en los años impares.
- PENSIÓN DE ALIMENTOS : No se establece pensión alguna. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.
Se disuelve el régimen legal de gananciales, debiendo liquidarse el mismo en un ulterior procedimiento.
No procede hacer expresa condena en costas.' Rectificada por Auto de fecha 16 de Abril de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 2 DE MARZO DE 2018 , en el sentido de suprimir íntegramente el ÚLTIMO PÁRRAFO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Leonor , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el demandante Juan Pablo , y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.
Fundamentos
PRIMERO.- Doña Leonor recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado y solicita, con base a los argumentos que expone, que se dicte por este Tribunal sentencia en la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado unicamente en el sentido de que se le atribuya en exclusiva a la apelante la guarda y custodia de la menor de edad Raimunda y, en consecuencia, se adopten con carácter definitivo las medidas que propone relativas al régimen de visitas del padre con la menor, pensión de alimentos a cargo del padre y contribución al pago de los gastos extraordinarios.
Don Juan Pablo se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone y solicita la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia del Juzgado, con expresa condena en costas a la parte apelante.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo
La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011 ]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ) .
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1792/2017 ), en su Fundamento de Derecho Segundo, hace las siguientes consideraciones sobre la guarda y custodia compartida: '1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).
2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
3.-En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, RC. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio .' Analizando ponderadamente todas y cada una de las circunstancias que concurren en el caso de autos, este Tribunal llega a la conclusión de que el superior interés de la menor se encuentra mejor protegido atribuyendo (como ha hecho el Juzgado de Primera Instancia) su guarda y custodia compartida con los periodos alternos que se establecen y el régimen de visitas a favor de cada uno de los progenitor durante ese periodo no tenga a la menor en su compañía, pues como recoge la actual jurisprudencia citada, lo normal en beneficio del menor, cuyo superior interés se ha de proteger, debe ser el régimen de patria potestad y custodia compartida entre ambos progenitores y lo excepcional la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres. Y en el caso de autos no se aprecia la concurrencia de excepcionales circunstancias que aconsejen la atribución exclusiva de la custodia a la madre, pues, de una parte, el que las relaciones entre los padres sean prácticamente nulas no es suficiente por si sola para no acordar la guarda y custodia, compartida; y de otra parte, del informe emitido por el equipo psicosocial de familia de Huelva se desprende que, al margen de en general la ruptura entre los padres produce un cierto trauma en los hijos menores, los dos se encuentran capacitados para ejercitar su guarda y custodia y ello sería beneficioso para la menor, como recoge el informe emitido por el Equipo Técnico de Familia aportado a los autos y declararon sus autoras en el acto de la vista.
En cuanto al hecho de que la madre viva en DIRECCION000 , localidad en la que desempeña su trabajo y el matrimonio tenia fijada su residencia, y el padre, profesor de profesión, resida y trabaje en Bailen, no se considera que sea un obstáculo de entidad suficiente para el ejercicio de la patria potestad compartida, dada la escasa distancia que hay entre ambas localidades (14 kilómetros por carretera) y la existencia de varios autobuses diarios.
TERCERO. - A pesar de haberse solicitado por don Juan Pablo en la demanda que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y haberse ofrecido el pago de una concreta cantidad mensual en concepto de pensión alimenticia para dicha hija, la sentencia del Juzgado no establece pensión alimentos para la menor a cargo de ninguno de los progenitores con el siguiente razonamiento: 'En el caso de autos no procede establecer pensión de alimentos alguna para la menor, dado que la guarda y custodia queda compartida por igual tiempo entre sus progenitores, debiendo sufragar las necesidades de la menor durante las estancias de la misma en su compañía, siendo procedente que los gastos extraordinarios sea sufragados al 50 % entre ambos progenitores.' Aunque en el recurso de apelación interpuesto por doña Leonor solicita que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la menor y que se establezca, entre otras medidas, una pensión de alimentos a cargo del padre, aunque este Tribunal ha mantenido la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia del juzgado, debe pronunciarse sobre la obligación de los padres de prestar alimentos, pues es doctrina pacifica que el establecimiento de la pensión de alimentos de los menores de edad a cargo de sus progenitores puede acordarse de oficio [ Sentencias de la Sec. 3º de la AP de Badajoz de 3 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP BA 878/2018 ), de la Sec. 12ª de la AP de Barcelona de 12 de junio de 2018 (ROJ: SAP B 6169/2018 ), de la Sec.
5ª de la AP de Granada de 2 de marzo de 2018 (ROJ: SAP GR 210/2018 ), de la Sec. 6ª de la AP de Málaga de 26 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP MA 3335/2017 ) y de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 2 de febrero de 2016 (ROJ: SAP CO 12/2016 ), entre otras], pues como declara la STS de 12 de febrero de 2015 (ROJ: STS 439/2015 ), y que es citada por la de 2 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4925/2015 ): 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' .
De otra parte, como declara la STS de 21 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4100/2016 ): '[...] el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero ).' Este Tribunal, examinandos de los documentos obrantes en los autos y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas por los litigantes, considera acreditado que los ingresos de don Juan Pablo ascienden a unos 2.000€ mensuales y los de doña Leonor a unos 800€ mensuales, y tendiendo en cuenta, además, que el Sr. Juan Pablo está abonando 500€ de pensión de alimentos a la hija habida de una anterior relación y cuya guarda y custodia está atribuida a la madre y que está pagando 374,49€ mensuales de la hipoteca de su vivienda, y que la Sra. Leonor tiene atribuida la guarda y custodia de la hija habida de una anterior relación y por la que el padre le está abonando una pensión de alimentos de 200€ mensuales y que está pagando 450€ de alquiler por la vivienda que ocupa, y tomando como criterio orientador la herramienta de cálculo del CGPJ, considera procedente establecer una pensión de alimentos de cien euros mensuales para la hija común a cargo de don Juan Pablo que se abonara los cinco días primeros de cada mes en la cuenta señalada por la madre y se actualizara anualmente el día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.
La pensión de alimentos en la cuantía establecida en esta sentencia tendrá efectos desde su dictado o, en su caso, desde que se hubiere dejado de pagar la pensión de alimentos fijada en el Auto de medidas provisionales por haberse ejecutado la sentencia del Juzgado.
De otra parte, dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, se considera procedente que los gastos extraordinarios de la menor sean sufragados en un 60% por don Juan Pablo y en un 40 % por doña Leonor .
CUARTO. - Dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de esta materia, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta Segunda Instancia [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )]. Y puesto que se ha modificado la sentencia, lo que supone la estimación parcial del recurso, procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
Fallo
1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Leonor contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 que se modifica en los siguientes extremos: A.- Se establece una pensión de alimentos para la hija menor Raimunda de cien euros mensuales a cargo de don Juan Pablo , con efectos desde su dictado o, en su caso, desde que se hubiere dejado de pagar la pensión de alimentos fijada en el Auto de medidas provisionales por haberse ejecutado la sentencia del Juzgado, y que se abonará los cinco días primeros de cada mes en la cuenta señalada por la madre y se actualizara anualmente el día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.B.- Los gastos extraordinarios de la citada menor sean sufragados en un 60% por don Juan Pablo y en un 40 % por doña Leonor .
2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio de las costas de esta alzada.
3.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1103 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.