Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 590/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00017/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001237
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000624 /2018
Recurrente: Conrado
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: ENRIQUE JIMENEZ ROCHER
SENTE NCIA Nº 17/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 29 de enero de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 590/2018 , en el que han sido partes D. Conrado , representado por el procurador
D. Javier Fraile Mena bajo la dirección de la letrada D.ª Nahikari Larrea Izaguirre, como APELANTE , y
CAIXABANK, S.A. , representada por el procurador D. Mariano-Sixto Muñiz Sánchez bajo la dirección del

letrado D. Enrique Jiménez Rocher, como APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR.
D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos núm. 624/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Conrado , contra Caixabank, S.A, representada por el procurador Don Mariano Muñiz Sánchez y, en consecuencia: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) contenida en la escritura de préstamo hipotecario del que deriva la presente demanda, debiendo ser eliminada y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

' 2.- Se declara la nulidad de la cláusula financiera quinta 'Gastos a cargo de la parte acreditada', recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2002, otorgada por el Notario Dº Francisco Javier Dominguez Alcahud Y Navarro, bajo su número de protocolo 853 ' 3.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 619,32 euros desglosados en los siguientes conceptos y las cuantías 387,53 euros en concepto de gastos de Notario; 146,02 euros en concepto de gastos de Registro; y 85,77 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

' 4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Conrado .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 5 de diciembre de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se impugna la sentencia porque excluye el deber de la entidad financiera de restituir al prestatario las sumas pagadas por la tasación del inmueble, porque toma la reclamación judicial/ extrajudicial como inicio del devengo del interés legal, porque no admite el desistimiento parcial respecto de la restitución de la suma pagada en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y porque no condena en costas a la demandada.

SEGUN DO . - Sobre el desistimiento del demandante en el acto de audiencia previa respecto de la restitución de lo pagado en concepto de IAJD y su incidencia en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC ), que faculta a las partes para modificarlo en los casos legalmente previstos y cumpliendo los requisitos establecidos.

El desistimiento, como acto jurídico-procesal, solo tiene reconocimiento legal cuando es total y pone fin al proceso. Y se contempla en el artículo 20 de la LEC (desistimiento del procedimiento que da lugar al sobreseimiento cuando no existe oposición o cuando, a pesar de la oposición, el Juez no considere procedente su continuación) y en el artículo 396 en el que se contempla el pronunciamiento sobre las costas procesales en caso de desistimiento que pone fin al proceso. En ambos casos, el desistimiento solo produce efectos cuando es total y tiene como finalidad poner fin al procedimiento.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas solo es una modificación o cambio de la demanda porque no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar el objeto del proceso dejando de lado alguna acción y/o pretensión. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que solo se restringe 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y, como modificación del objeto del proceso, se sujeta a las normas establecidas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil: en el artículo 412 se prohíbe el cambio de demanda, con la única salvedad de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia ' ( art. 19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo.

En el presente caso, la demandante desistió de una pretensión suya (devolución de lo pagado en concepto de IAJD) cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado, modificando la causa de pedir de la demanda al excluir el control de abusividad respecto de la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados y de los gastos de tasación, y también se modifican sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción.

Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC ).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa y vinculando al demandado, limitándose -por ejemplo- a reducir la cuantía de una pretensión o a excluir algunas de las peticiones formuladas. Y, con ello, conseguir que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

TERCE RO . - Sobre la restitución de los gastos de tasación.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre una cláusula de repercusión de gastos en relación con los generados por otorgamiento de escritura pública, inscripción e impuestos generados por la documentación del préstamo (Impuesto de Actos Jurídicos documentados). Y en ella se parte de lo dispuesto en los apartados a) y c) del artículo 89.3 del TRLGCU: 'En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU [...]'.

Y, a continuación, matiza: '[...] a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c) [...]'.

Se trata, por lo tanto, de gastos generados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, lo que se corresponde con la rúbrica del artículo 89 TRLGCU: 'Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'. Quedan fuera del ámbito de este precepto los gastos previos a la suscripción del contrato, como lo son los gastos de tasación.

En cualquier caso, a diferencia de los gastos notariales y registrales, ninguna norma regula quién ha de pagar los gastos previos al otorgamiento de la escritura pública, como lo puedan ser los gastos de tasación (en el artículo 89.3 a/ se proclama la abusividad solo en relación con la repercusión gastos que 'por ley' corresponda al empresario).

Los preceptos del artículo 89 TRLGCU pretenden evitar que, al contratar (no antes de hacerlo), se impongan al consumidor los gastos de formalización de la contratación (no los previos a ella) o los precisos para su perfeccionamiento y ulterior ejecución (inscripción de la hipoteca, por ejemplo).

En la sentencia del Tribunal Supremo citada se alude a los apartados 4 º y 5º del artículo 89.3 TRLGCU solo como refuerzo interpretativo. En cualquier caso, la repercusión de gastos al prestatario está legalmente prevista : artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y también se contempla esta posibilidad en las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, que, para el cálculo de la TAE, la contemplan entre los gastos a pagar por el prestatario.

La tasación tiene como finalidad establecer un valor al inmueble que opera en interés del prestatario, ya sea para garantizar una mayor cobertura en caso de realización de la garantía hipotecaria ( disposición adicional sexta de la LEC ) o para fijar un precio de venta que favorezca una mejor postura en la subasta.

Y también atiende a la viabilidad del pago del préstamo, evitando un sobreendeudamiento del prestatario ( párrafo segundo del artículo quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario).

Aunque la tasación es un requisito para la constitución de la hipoteca, es un acto previo al otorgamiento de la escritura pública y a su inscripción, y tiene por objeto vincular el valor del inmueble a la viabilidad del pago del préstamo, lo que redunda tanto en interés del prestamista como del prestatario.

También puede el prestatario presentar su propia tasación ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981 ) y vincular con ella a la entidad financiera. Y si puede hacerlo y pagar su coste, no se puede decir que comporte desequilibrio alguno pagar el de la tasación encargada por el prestamista, que -es de suponer- sea semejante, por lo que no hay razón para considerar que se produce desequilibrio por tener que pagar el coste de la tasación encargada por el prestamista cuando lo mismo -o semejante- se pagaría si lo encarga el prestatario.

Si este no pudiera encargar la tasación se podría plantear que el gasto correspondiera al prestamista, aunque, incluso en este caso, tampoco hay razón alguna que le impida repercutirlo. Lo que sí está claro es que, si el prestatario puede, por disposición legal, encargar y pagar una tasación, no se puede decir que se trata de un gasto que 'por ley' (artículo 89.3 TRLGDCU) corresponda pagar al prestamista.

Por todo lo expuesto, los gastos de tasación se han de considerar como parte del precio (y no como incremento del precio) porque se incluyen en el cálculo de la TAE, se contempla su repercusión al prestatario en diversas normas (como ya se ha indicado), se prevé que pueda pagarlos el prestatario ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981 ) y, como se indica en el artículo 87.5 del TRLGCU (aunque no se refiera estrictamente al mismo supuesto), '(E)n aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

En resumen, el gasto de tasación no se deriva de la formalización del contrato en escritura pública ni del perfeccionamiento del contrato ni de su ejecución; ninguna norma impone al prestamista su pago (todo lo contrario, expresamente se prevé la posibilidad de repercutirlo), tampoco supone un incremento del precio (forma parte del precio) y no es un servicio accesorio no solicitado (desde que se pide la concesión del préstamo la tasación constituye una exigencia legal, y quien solicita la concesión del préstamo no es el prestamista sino el prestatario).

La repercusión de los gastos de tasación se contempla de manera expresa en el artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito cuando dice: 'Cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor [...]'.

Si se prevé que el consumidor pueda abonarlo se está admitiendo la posibilidad de repercutirlo; otra cosa, diferente, son aquellos gastos que, por disposición legal, sean gratuitos, o cuando se refieran al otorgamiento de la escritura y ulterior tramitación si, por disposición legal expresa, corresponde abonarlos al prestatario (que no es el caso de los gastos de tasación).

Por todo lo expuesto, los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que han de ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario.

CUART O . - Sobre el momento del devengo del interés legal a aplicar a las sumas a restituir.

La cuestión que se plante ha sido recientemente resuelta en la sentencia 725/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018 : '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por lo tanto, la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos conlleva el deber de restitución al prestatario de aquello que pagó indebidamente y la obligación de pago del interés legal de las sumas abonadas desde el momento en que fueron pagadas. Y, por ello, este tribunal acuerda la estimación del recurso de apelación en este punto concreto.

QUINT O. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para suprimir el último inciso del apartado 3 del fallo, sustituyendo la mención 'desde la fecha de la reclamación judicial' por la siguiente mención: 'desde la fecha en que los gastos fueron pagados por el demandante'.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.