Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 9/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000010 /2017
Recurrente: Manuel
Procuradora: ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado: JOAQUIN PEDRERO CEBALLOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Consuelo
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: YAMAL MOHAMED MOHAMED
SENTENCIA Nº 17/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 14 de Marzo de 2019
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de
Guarda y Custodia nº 10/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Melilla, recurso al
que ha correspondido en nº de Rollo 9/19, en los que aparece como parte apelante don Manuel , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Heredia Martínez y defendido por el Letrado don Joaquín

Pedrero Ceballos, y como parte apelada el Ministerio Fiscal y doña María Consuelo , representada esta
última por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres y defendida por el Letrado don Yamal
Mohamed Mohamed, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don FEDERICO MORALES
GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla se dictó sentencia con fecha 17/2/18 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando parcialmente la demanda sobre medidas paterno filiales presentada por D. Manuel , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Heredia Martínez, y asistida por el Letrado D.

Joaquín Pedreros Ceballos contra Dª. María Consuelo representada por el Procurador de los Tribunales D.

José Luis Ybancos Torres yasistida por el Letrado D. Yamal Mohamed Mohamed, así como la reconvención formuldada por Dª María Consuelo contra D. Manuel debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.-Establecer un régimen de visitas en favor del padre de sus hijos basado en sábados alternos de 10 a 20 horas, haciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar mas próximo al domicilio de la madre.

La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores, en los términos previstos en el fundamento 1º.

2.-Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad mensual de 150 euros por cada hijo. Dicha suma será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los padres, en los términos señalados en el fundamento tercero.

No ha lugar a adoptar en este trámite ninguna otra medida.

3.-Todo ello sin expresa condena en costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de proceder al análisis de motivo único alegado en el recurso que ahora se resuelve, es preciso llamar la atención sobre cierto detalle probatorio que ha pasado desapercibido en la instancia. Se trata del medio empleado para acreditar el nacimiento de una de las hijas de la pareja, llamada Esther , quien, al parecer, nació en Beni-Ensar, Marruecos, el NUM000 /10.

Ha sido tenido por su suficiente, al efecto, una simple copia del pasaporte de la menor, lo que a juicio de este Tribunal constituye un evidente error. No solo se ha pasado por alto que el documento destinado a acreditar el nacimiento debería consistir en una certificación original emitida por el correspondiente funcionario o autoridad, de la que resultase la filiación -que no se puede conocer por medio del pasaporte-, sometida a los condicionantes requeridos por el artículo 323 de la LEC , sino que, además, se ha permitido que una mera fotocopia pueda sustituir al documento genuíno.

En sentencia nº 347/2015, de 22 de Junio, afirma la Sala 1ª del Tribunal Supremo: ' Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil exige la aportación con la demanda de los documentos en que la parte funda su derecho (artículo 265.1.1 º), lo cual ha de realizarse con todos los requisitos que la ley exige para su eficacia, sin que posteriormente puedan admitirse otros distintos salvo que sirvan para contrarrestar las argumentaciones de la parte demandada, por lo que carece de eficacia a estos efectos la presentación de nuevos documentos referidos al fondo del asunto con el recurso por infracción procesal e incluso con posterioridad a la deliberación de la Sala, pues para tal caso sólo procede la práctica de prueba dirigida a demostrar la vulneración de normas que rigen el procedimiento y no de las referidas a valoración de prueba (artículo LEC).

Como señala la sentencia de esta Sala núm. 410/2013, de 13 de Junio , (....) El artículo 1 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 , ratificado por Instrumento de 10 de Abril de 1978 (BOE 25 de septiembre de 1978, núm. 229) considera como documentos públicos, a los efectos de supresión de la exigencia de legalización y su sustitución por la 'apostilla' los siguientes: a) Los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de un Secretario, oficial o agente judicial; b) los documentos administrativos; c) los documentos notariales; d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas. La 'apostilla' consiste en un diligencia o sello conforme a un modelo estándar y oficial que debe llevar las menciones establecidas en el Convenio, que se añade -ya sea en el propio documento público, ya sea en una prolongación del mismo- por la autoridad competente designada por el Estado del país de origen y que tiene por objeto certificar ante el territorio de otro Estado contratante los siguientes extremos: la autenticidad de la firma; la calidad en que la autoridad pública, funcionario o notario del país de origen ha actuado; y en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento lleve'.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial Alicante, Sección desplazada en DIRECCION000 , argumenta en su sentencia nº 54/2017, de 10 de Febrero, que cita la de la Audiencia Provincial de Lérida de 15/1/2016, lo que sigue: ' Como paso previo para poder analizar la viabilidad de las pretensiones de la parte actora es preciso recordar en primer lugar que el art. 770 de la LEC establece que con la demanda de divorcio deberá acompañarse la certificación de la inscripción de matrimonio y, en su caso, de la inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. (...) A su vez, el art. 265-1-1º de la LEC exige la aportación con la demanda de los documentos en que la parte funda su derecho, que habrá de realizarse con todos los requisitos que la Ley exige para su eficacia (art. 267), y cuando se trata, como en el caso, de la certificación de matrimonio y del nacimiento de los hijos estamos ante documentos públicos esenciales y de inexcusable aportación al proceso. Tratándose en este caso de documentos emitidos por autoridades extranjeras hay que estar a lo previsto en el art. 323-1 de la LEC ' .

Aunque la ya mencionada copia del pasaporte no ha sido expresamente impugnada, no cabe pasar por alto que el documento en cuestión -por ser copia y faltar la apostilla- no alcanza la consideración de documento público, careciendo de fuerza probatoria a efectos de poder otorgarle el valor probatorio inherente al mismo y, en consecuencia, de hacer prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta ( art.

319 de la LEC ). La pretensión planteada en la demanda afecta al estado civil de las partes litigantes, con las consecuencias personales y patrimoniales que de ello se derivan y en las que están implicado los intereses de hijos menores de edad, por lo que en definitiva estamos ante cuestiones de orden público, que exigen el correspondiente control de oficio por parte de los Tribunales.

En suma, y por las razones indicadas, no cabe tener por acreditado que la menor a quien afecta el defecto de prueba de identidad y filiación referido sea hija de la unión entre el apelante y la apelada.



SEGUNDO.- En segundo término, debe este Tribunal dejar constancia de que, aunque aparece en la grabación de la vista que el Ministerio Fiscal solicitó, y la Juez de instancia accedió a ello, que se procediese a la investigación patrimonial de cada uno de los litigantes, los documentos resultantes de tal investigación no han sido incorporados al expediente digital, de lo que se sigue la imposibilidad subsiguiente de tenerlos en consideración en esta alzada.



TERCERO.- Llegamos así al fondo de la cuestión que se trae ante este Tribunal de apelación, constreñida a la determinación del importe de la pensión alimenticia a fijar para las hijas menores, una vez que las partes llegaron a un acuerdo sobre guarda y custodia y régimen de visitas, éste último refrendado por el abogado del apelante en el acto de la vista, a la que no compareció su defendido, pese a que en tal momento procesal se supo que la apelada reside actualmente en Madrid y que, por tanto, el referido régimen habrá de tener lugar en dicha ciudad.

La Juez de instancia admite que la situación patrimonial de los progenitores no es ni estable ni suficiente para atender las necesidades económicas de los menores, así como que el apelante no percibe prestación alguna, si bien adquirió un vehículo cuyas características no menciona y respecto del que se alega en el recurso que tiene una antigüedad de 20 años y costó 900€ que aquél obtuvo por medio de un préstamo de un familiar, indicándose que la compra tenía por objeto obtener un trabajo para el que se requería el coche, propósito finalmente frustrado.

Pese a ello, se impone la obligación de abonar 150€ por cada uno de los tres hijos, esto es, 150 más de los solicitados en la reconvención formulada por la apelada. Además, deberá hacer frente al pago del 50% de los gastos extraordinarios.



CUARTO.- Como recordaba la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) en sentencia núm. 323/2010, de 12 Julio , ' hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y conforme al art. 93 del Código Civil ha de ser imperativamente establecida. Por otro lado, es preciso recordar que el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial (extensible a la crisis de la pareja aunque no medie matrimonio) , es el artículo 93 del CC , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', que supone que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen con especificidad y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe '.

Este mismo Tribunal que ahora decide, argumentaba en sentencia de 11/12/13 (Rollo de Apelación Nº 71/13 ) que ' debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii', protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público. Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable (artículo 151 del CódigoCivil).

Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil ' .

Es por las razones expuestas que el Tribunal Supremo ha declarado que cuando no se conocen los recursos del obligado, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación (en este sentido, STS 484/2017, de 20 de Julio ), pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 2 de marzo de 2015 ).



QUINTO.- Llegados a este punto, y no habiendo lugar a dudar de la necesidad de fijar la cantidad correspondiente como mínimo vital en el concepto reclamado, lo que no comparte este Tribunal es la cuantía fijada, que ni siquiera guarda proporción con lo reclamado en la demanda, cuya redacción obedece, como quedó patente en el acto del juicio por medio de la declaración de la apelada, al conocimiento por parte de ésta de que el recurrente necesita incluso ayuda familiar. En consecuencia, y dado además que por las razones indicadas al inicio no cabe considerar acreditada la filiación de una de las hijas de la pareja, procede reducir la cuantía a 300€ en total.



SEXTO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Heredia Martínez, contra la sentencia de fecha 17/2/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Melilla en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 10/17, la que revocamos de igual modo reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a abonar para los dos hijos de la pareja cuya filiación ha sido acreditada a 300€ en total, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en su fallo, sin imposición de las costas de esta alzada.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.