Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 440/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00017/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 49275 41 1 2016 0005257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000254 /2017
Recurrente: Remigio
Procurador: MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN
Abogado: ESTER FUENTES MARTIN
Recurrido: Eugenia
Procurador: JESUS MARIA DE LA FUENTE HORMIGO
Abogado: ANA MARTIN GARCIA
S E N T E N C I A Nº 17 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 440 Año 2018
Autos de Guarda, custodia
y alimentos hijo no matrimonial nº 254/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 3
En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Remigio , contra Dª Eugenia
, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera
instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora
Sra. García Martín y defendido por la Letrada Sra. Fuentes Martin y como apelada, la demandada, quien a
su vez impugna la sentencia, representada por el Procurador Sr. De la Fuente Hormigo y defendida por la
Letrada Sra. Martín García, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada D ª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre correspondiendo ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

2.- Atribución al padre de un régimen de visitas según la demanda consistente en un régimen flexible y a falta de acuerdo será de sábado a las 12 hasta el domingo a las 20.00 horas con pernocta. Seis meses después de comenzar las pernoctas se ampliaran desde el viernes a las 20 horas a las 20 horas del domingo siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

Este régimen de visitas no interferirá ni impedirá el desarrollo de las actividades escolares, extraescolares o formativas de la menor que vinieran previamente programadas.

A los seis meses después de iniciarse las pernoctas de fin de semana completo se comenzara con el reparto de los periodos vacacionales y así, en Navidades, el primer periodo será desde las 12 del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12 del día 30 o del 31 de diciembre del año en curso y el segundo periodo desde esta hora hasta el día antes del reingreso en el colegio a las 12. Que el cambio se produzca el 30 o el 31 dependerá del total de días de vacaciones, a fin de que resulte más equitativo posible y las dos partes puedan pasar aproximadamente el mismo tiempo con la menor.

En Semana Santa se dividirán por mitad, el primer periodo será desde las 12 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12 del día de cambio y el segundo periodo desde las 12 del día del cambio hasta las 12 del día antes del comienzo del colegio.

En verano, las vacaciones se dividirán en cuatro quincenas, desde las 12 horas del día 1 de julio a las 12 horas del día 16 de julio; desde las 12 horas del 16 de julio hasta las 12 del 1 de agosto; desde las 12 horas del 1 de agosto hasta las 12 horas del día 16 de agosto y de las 12 horas del día 16 de agosto hasta las 12 horas del día 31 de agosto.

En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderán las visitas.

Siendo el cumpleaños de la menor el día 5 de agosto se facilitará que la misma vea durante tres horas al progenitor con el que no se encuentre en dicho periodo.

El día del cumpleaños de padre o de la madre si al celebrante no le corresponde estar con la menor en dicho momento podrá compartir tres horas con su hija.

El día del padre o de la madre si al celebrante no le corresponde estar con la menor en dicho momento podrá compartir tres horas con su hija.

Cualquiera de los progenitores que se desplace con la menor de un sitio conocido a otro desconocido deberá comunicárselo al otro.

En caso de que dicho desplazamiento sea fuera de la península se necesitara autorización de ambos progenitores.

El progenitor que se encuentre con la menor permitida y facilitara la comunicación con el otro progenitor siempre que esta no produzca de forma caprichosa, injustificada, inusualmente reiterada y fuera de las horas normales para ello.

3.- Procede la atribución de una pensión alimenticia en favor de la menor a cargo del padre de 400 euros mensuales pagaderos a partir de la presente resolución en los cinco primeros días del mes en el número de cuenta que designe la madre y que será actualizable anualmente conforme al IPC. Cada progenitor abonara la mitad de los gastos extraordinarios.

No ha lugar hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Eugenia , se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el juzgado auto a cinco de junio de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice:' Se acuerda, no ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento de fecha 21.05.2018 , manteniéndose en todos sus extremos.'

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso ambas partes y a su vez impugnando la sentencia la demandada-apelada, de cuyo escrito de impugnación se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiéndose opuesto a la impugnación la apelante principal, sin que se haya pronunciado en sentido alguno en cuanto a la misma el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del progenitor contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 21 de mayo de 2018 por cuya virtud se acordaron una serie de medidas en relación con la menor hija de los litigantes, atribuyendo la guarda y custodia de la misma a la madre, y el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta a ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre y fijando la pensión alimenticia con cargo al mismo y la contribución al resto de gastos extraordinarios.

El apelante cuestiona el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor, solicitando la guarda y custodia compartida, con las medidas detalladas que interesaba en la reconvención.

Por su parte la apelada, tras alegar que no procedía la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto por el progenitor, solicitando en primer lugar su inadmisión, cautelarmente se opuso a dicho recurso e impugnó la sentencia de instancia en lo referente a la fecha a partir de la cual el progenitor ha de abonar la pensión de alimentos de la menor.



SEGUNDO.- Por razones de pura sistemática procede que abordemos en primer lugar la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el progenitor, y que cuestiona la apelada, pues en caso de acogerse las alegaciones al respecto de la misma resultaría improcedente la resolución del citado recurso de apelación y, por ende, la impugnación de la sentencia que, con motivo del mismo, formuló la apelada, quedando firme la sentencia de instancia.

En este orden de cosas, se alega por la representación de la apelada que el escrito solicitando se tuviera por interpuesto recurso de apelación adolece de una omisión que califica de insubsanable, cual es la falta de firma del letrado, lo que supondría la inadmisión directa del recurso, en contra de lo resuelto en la diligencia de ordenación que ofreció al recurrente la posibilidad de subsanar, y que en su día fue recurrida, al contravenir, según alega la parte apelada, lo dispuesto en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, cuya Disposición Adicional Primera establece a partir el 1 de enero de 2016 la obligatoriedad de emplear los sistemas telemáticos, siendo que en la presentación por vía telemática de escritos la firma de letrado debe hacerse necesariamente mediante firma electrónica reconocida, añadiendo que el recurso de apelación (sin firma electrónica de letrado) se habría presentado en el día de gracia, teniendo en cuenta que, si se considera que la aclaración de sentencia solicitada se resolvió por auto que indicaba no haber lugar a la misma (08/06/2018) el cómputo de plazo para recurrir, en lugar de iniciarse, podría suponerse reanudado, con lo que la presentación del recurso (10/07/2018) sería en el mejor de los casos efectuada en el día de gracia, por lo que según sostiene no cabría la posibilidad de subsanación de la firma, al no quedar plazo, alegando infracción de lo dispuesto en el art.

24 de la Constitución al producirle indefensión la admisión del recurso de apelación a pesar de no cumplir los requisitos legales para ello, citando en apoyo de su posición la STS 360/18, de 15 de junio .

No podemos acoger esta alegación de la apelada, lo que determina que debamos apreciar la corrección de la admisión a trámite del recurso de apelación. Si partimos de la fecha en que la propia apelada señala como de notificación del auto denegando la aclaración de la sentencia, 08/06/2018 , el cómputo del plazo se inicia al siguiente día hábil, por lo que, excluyendo los días inhábiles (entre ellos, el día 29 de junio en Segovia), el último día del plazo fue el 9 de julio, fecha en que fue presentado el recurso de apelación, según consta en las actuaciones, y no el día 10, como señala la apelada. Por tanto, el recurso no se presentó en lo que se ha dado en llamar 'día de gracia', sino el último día del plazo y, si bien, conforme no se cuestiona de contrario, se presentó sin la preceptiva firma digital de letrado, tal defecto era perfectamente subsanable por virtud de lo dispuesto en el art. 231 de la L.E.C ., siendo que el Juzgado no requirió tal subsanación, lo que no puede perjudicar a la parte, que procedió a subsanar el mencionado defecto cuando le fue advertido, al evacuar el traslado del recurso de reposición formulado contra la resolución admitiendo a trámite el recurso de apelación.



TERCERO .- Entrando ya a resolver el recurso de apelación interpuesto por el progenitor, se alega en primer lugar incongruencia omisiva o citra petita, con cita, como infringidos, de los artículos 218.1 y 469.1.2º de la L.E.C . y, con ello, del art. 24 de la Constitución . Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el principio de justicia rogada por cuanto en el acto de juicio se suplicó por su parte la custodia compartida de la menor común, con otras medidas inherentes a ese tipo de custodia, si bien la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre tales cuestiones, a lo que añade que contiene una falta de la debida motivación jurídica, si bien solicita la nulidad de actuaciones solo de forma subsidiaria a la revocación de la sentencia.

Abstracción hecha de que, se apreciarse este motivo de apelación, determinaría la nulidad de la sentencia, sin que pueda interesarse la misma solo de forma subsidiaria a la revocación, lo cierto es que no apreciamos la incongruencia omisiva alegada por el apelante. Si bien es cierto que por el mismo se interesó con carácter principal la custodia compartida, no es menos cierto que la sentencia, al acoger la custodia materna que interesaba la demandante, está rechazando tácitamente la custodia compartida solicitada por el progenitor, y la fundamentación de la juez a quo para acoger la custodia materna, si bien escueta, sirve para fundamentar el tácito rechazo de la custodia compartida, pues ambos tipos de custodia resultan inconciliables y, por tanto, no pueden concurrir. Por otro lado, podemos compartir con el apelante que la fundamentación de la juez a quo para decantarse por la custodia materna resulta un tanto escueta, al aludir únicamente a que es más conforme con el interés de la menor dado que, según se indica en la sentencia recurrida, desde su nacimiento la madre es quien se ha ocupado de sus cuidados, además de que la madre solo trabaja por las mañanas por lo que tiene amplia disponibilidad para hacerse cargo de la menor. Sin embargo, esta parquedad en la fundamentación no es equivalente a falta de fundamentación.

Al respecto, como ya indicábamos en la sentencia nº 161/2017 de esta Sala de fecha 3 de julio de 2017 (recurso 45/2017 ), entre otras, ciertamente la doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), motivación a la que expresamente se refiere el artículo 120 de la Constitución . Pero añadíamos que, no obstante, resulta significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 24 de la Constitución , se ha sostenido la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que cabe una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ). En todo caso, para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en la misma se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC214/1999, de 29 de noviembre ) En atención a lo expuesto, no podemos compartir la alegación del recurso respecto de la falta de motivación del rechazo tácito (conforme admite el recurrente) de la custodia compartida, pues la fundamentación para el rechazo es la misma que sirve a la juez a quo, y relata, para fundamentar que se decante por la custodia materna, y que tal motivación, por más que muy escueta, existe, lo prueba el hecho de que en el recurso se viene a combatir adecuadamente la misma, por más que, como es obvio, no se comparta por el recurrente, que la viene a calificar de errónea. Por tanto, no consideramos infringida la exigencia de motivación contenida en el art. 218.2 de la L.E.C ., siendo cuestión distinta que se pueda compartir la fundamentación de la sentencia para justificar la atribución de la custodia de la menor solo a la madre, lo que enlaza con las alegaciones de fondo del recurso de apelación, que pasaremos a analizar más adelante.



CUARTO. - Alega asimismo el apelante incongruencia 'infra petita' por cuanto, según sostiene, la sentencia de instancia decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, pues la juzgadora a quo, de forma errónea y sin fundamentación, copia y pega el suplico obsoleto de la demanda, toda vez que la actora lo modificó en su contestación a la reconvención, vista y conclusiones para el caso de que se estimara un régimen de custodia materno, como así aconteció, lo que debió plasmarse en el fallo.

Atendida la anterior alegación, y examinadas las actuaciones, ciertamente apreciamos que asiste la razón al apelante pues efectivamente a lo largo del proceso las partes acercaron posiciones en cuanto al régimen de visitas de la menor a favor del padre, para el supuesto de que fuera acordada la custodia materna, y no la custodia compartida, modificando la actora el suplico de la demanda en este punto. Sin embargo, tal incongruencia solo tendrá relevancia en el caso de que por la Sala se confirme la custodia materna acordada por la juez a quo, pues en caso contrario el régimen de visitas establecido, e incluso el propuesto por las partes, no debería ser tomado en consideración, pues solo se propuso para el supuesto de custodia materna, por lo que debemos examinar el resto de motivos del recurso de apelación, en cuanto sirven de fundamento a la custodia compartida en la que insiste el apelante.



QUINTO .- Así, se alega en el recurso de apelación falta de valoración de la prueba por parte de la juez a quo, poniendo el recurrente incluso en duda que se llegara a realizar, al no hacerse mención en la sentencia de instancia, según sostiene, a algún documento aportado por las partes, o a alguna de las testificales practicadas, considerando el recurrente que ha quedado acreditado la pertinencia de la adopción de una custodia compartida por cuanto la actora no ha probado que no sea beneficiosa para la menor ni que existan obstáculos insalvables a tal efecto, a la luz de la jurisprudencia que menciona en el recurso, añadiendo que en todo caso se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba practicada en relación con la situación de la menor, a efectos de resolver lo procedente sobre su custodia, compartimos las alegaciones del recurrente.

En efecto, la juez a quo viene a fundar su decisión de decantarse por la custodia materna en la consideración de que es más conforme con el interés de la menor por dos motivos exclusivamente: En primer lugar, que desde su nacimiento es la madre la que se ha ocupado de sus cuidados; y en segundo lugar, que según certificado de la Guardia Civil de Segovia, donde trabaja la demandante, ésta solo trabaja por las mañanas por lo que tiene amplia disponibilidad para ocuparse de la menor. Sin embargo, consta también por el contenido del documento nº 1 aportado por el demandado, firmado por el Oficial que presta servicios con aquél, que D. Remigio desempeña su cometido profesional en horario de mañana, de lunes a viernes con carácter general, siendo excepcional e inusual la realización de servicios en diferente horario, no realizando guardias de localización o cualquier otro tipo de servicio para la cobertura de incidencias, añadiendo el Oficial que el demandado cuenta con flexibilidad horaria en su jornada laboral para la conciliación de su vida familiar, extremos que no parecen haber sido tenidos en cuenta por la juez a quo, y de lo que se concluye que, cuando menos, el progenitor tiene la misma amplia disponibilidad que la que la juez a quo atribuye a la madre como uno de los motivos para otorgarle la custodia de la menor, sin que por otro lado se indique en la sentencia la prueba en la que la juez de instancia se funda para señalar que desde el nacimiento de la menor haya sido la madre quien se ha ocupado en exclusiva de sus cuidados.

Más allá de esos dos escuetos motivos de la juez a quo para fundar la custodia materna que acuerda, la sentencia recurrida ciertamente no cuestiona la capacidad y aptitud del padre para el ejercicio de la custodia compartida, constando además que ambos progenitores no solo residen en la misma localidad, Segovia (a pesar de la indicación de la actora en cuanto a su domicilio en Zamora) sino en el mismo recinto, al pertenecer ambos a la Guardia Civil, por lo que no podemos compartir la apreciación de la juez a quo en cuanto señala que la custodia materna en exclusiva es más conforme con el interés de la menor.



SEXTO .- En este orden de cosas, debemos tener muy en cuenta la STS de 29 de abril de 2013 en que se fija la doctrina jurisprudencial respecto de la custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, y que siempre ha de adoptarse en interés del menor. Dicha sentencia fija los parámetros a tener en cuenta en estos supuesto y que ha sido seguida con posterioridad por otras sentencias de ese mismo Tribunal (así STS 12 o 17 de diciembre de 2013 , y otras posteriores) y por esta misma Sala, por todas, en sentencia de 26 de junio de 2013 : 'Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' .

Asimismo, resulta ilustrativa la más reciente STS de 28 de enero de 2016 (recurso de casación núm.

2205/2014 Ponente Exmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana), que cuestiona lo resuelto en la sentencia que revisa, respecto del hecho de petrificar la situación del menor bajo custodia de la madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', considerando que ello impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecería en igualdad de condiciones, aludiendo a la necesidad de hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. En definitiva, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

SÉPTIMO. - En el presente caso, y bajo las anteriores premisas, consideramos más favorable para la menor el régimen de custodia compartida, no apreciando en este caso la concurrencia de ninguna circunstancia que lo desaconseje, sin que se haya ofrecido prueba alguna de la que pueda deducirse que la custodia compartida por ambos progenitores pueda desestabilizar a la menor o ser contraria a su interés superior. En efecto, no haciendo alusión alguna la sentencia recurrida de algún hecho que permitiera cuestionar la capacidad y aptitud del padre para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, siendo esta modalidad la más deseable para el modo de relación de los padres con sus hijos, no se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de los litigantes de compaginar la custodia entre ambos progenitores y disfrutar de ambos por igual, máxime teniendo en cuenta la cercanía de la residencia de ambos, y la disponibilidad tanto de la madre como del padre, conforme hemos indicado.

Por otro lado, siguiendo el criterio que inspira la STS de 30 de diciembre de 2015 (recurso de casación nº 183/2015 , Ponente Exmo. Sr. D. José Antonio Seijas) lo que se pretende es aproximar este régimen de custodia al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). Además, se prima el interés del menor y este interés, que no define ni determina el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

A la luz de los criterios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia, como ya apuntábamos anteriormente en el presente caso desde luego no apreciamos circunstancia a alguna que impida, o siquiera desaconseje, la custodia compartida por ambos progenitores.

OCTAVO. Afirmado lo anterior debemos examinar ahora el elemento esencial, si esta custodia es beneficiosa para la menor.

Como ya ha indicado la Sala en otras ocasiones, considerada como una situación con vocación de permanencia, se estima que la posibilidad de que los menores puedan desarrollar su vida conviviendo con ambos progenitores es de por sí un fin deseable, desde luego mejor que la disfuncionalidad que a la larga produce tener un progenitor 'permanente' y otro 'visitante', con la desestructuración a que ello puede dar lugar, y con peligros notorios como pueden ser la negación subconsciente del progenitor no custodio (por influencias o sin ellas del custodio) o la perversión de la función del progenitor no custodio que se convierte en el consentidor de los caprichos de los hijos, dado que no es él quien convive a diario y debe gestionar su diaria actividad.

En una custodia compartida, ambos están en las mismas condiciones y los menores aprenden a asumir que tiene dos progenitores iguales en afecto y responsabilidad, lo que consideramos que propicia un desarrollo más armónico de la personalidad de los mismos.

En este caso concreto estas valoraciones genéricas no se ven contradichas por circunstancia alguna que pueda introducir elementos de malestar en la menor, máxime teniendo en cuenta su edad actual, de 4 años y medio (nació el NUM000 /2014), la proximidad de los domicilios de ambos, en el mismo recinto, lo que hace que el cambio periódico de residencia no suponga para la menor una modificación traumática de sus hábitos de vida en cuanto a su relación social, sin que las posibles desavenencias entre los progenitores, a que alude el Ministerio Fiscal, puedan constituir obstáculo suficiente para el ejercicio de la custodia compartida, máxime cuando, abstracción hecha de las desavenencias y lógicas discusiones que hayan podido mantener, y que racionalmente han determinado su separación, no parecen de gravedad, como lo prueba el hecho de que han sido capaces los litigantes, sin duda en interés de su hija, de acercar posturas en cuanto a las visitas a la misma.

En consecuencia con todo lo expuesto, consideramos procedente estimar el recurso de apelación en cuanto interesa la custodia compartida de la hija de los litigantes, con la consecuente revocación de la sentencia en cuanto al régimen de custodia que resuelve, e instaurar la custodia compartida de la menor a ejercer por ambos progenitores, en los términos que se dirá seguidamente.

NOVENO.- Acordada pues la custodia compartida, debe determinarse la forma en que deba ejercitarse.

En efecto, el recurrente ofreció en la contestación a la demanda una propuesta, en la que solicita que la custodia sea por semanas alternas, de lunes a lunes, de modo que el progenitor que tenga la custodia de la menor la dejará el lunes en el centro escolar al inicio de la jornada escolar, y el otro lo recogerá a la salida de clase ese día, salvo que un lunes sea festivo, en cuyo caso el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a la menor, a las 12 horas, y así sucesivamente, proponiendo asimismo un régimen de vacaciones y de comunicaciones, así como lo referido a la asunción de gastos extraordinarios. La mencionada propuesta del progenitor, no habiéndose ofrecido otra alternativa por la madre para el supuesto de que se acordara la custodia compartida, nos parece adecuada en este concreto caso en que los progenitores residen en el mismo recinto y entre las viviendas de ambos no puede mediar una distancia significativa, si bien nos parece más adecuada la entrega de la menor a las 16 horas del día 6 de enero y del día 5 de agosto, atendido el horario de almuerzo, y asimismo nos parece adecuado, en interés de la menor, establecer un día de visita intersemanal para el progenitor que no tenga la custodia esa semana, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones. Es por todo lo expuesto que el recurso de apelación debe ser estimado en parte.

DÉCIMO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia por parte de la apelada, al decantarnos por la custodia compartida no procede fijar pensión de alimentos, al no apreciarse diferencia de ingresos de entidad, atendida la paridad profesional y salarial de ambos progenitores, pertenecientes a la Guardia Civil y teniendo adjudicada una vivienda cada uno de ellos.

En cuanto a la fecha de efectos fijada en la sentencia para la pensión de alimentos de la menor con cargo al progenitor mientras haya permanecido bajo la custodia materna, punto de controversia en la impugnación de la sentencia por parte de la apelada, que alega incongruencia infra petita así como contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no podemos acoger la impugnación en los términos en que ha sido planteada por cuanto si la sentencia determinó como fecha de efectos de la obligación de pago de la pensión de alimentos que establece la de su propia fecha, de hecho está rechazando la pretensión de la demanda referida a que la fecha de efectos de dicha obligación sea diciembre de 2016, que es cuando, conforme no se cuestiona, madre e hija marcharon del domicilio que hasta entonces habían compartido con el progenitor, interponiendo poco después la madre la demanda (aunque en Zamora, lo que ha demorado la resolución del conflicto) siendo que en el presente caso, como tampoco se cuestiona, desde ese momento el padre contribuyó al mantenimiento de la menor mediante la aportación de diversas cantidades, 140 euros mensuales más otra cantidad por guardería, lo que impide acoger la pretensión deducida por la apelada en la impugnación del recurso de apelación, pues con ello percibiría hasta sentencia superior cantidad que la establecida en la misma por el concepto de pensión de alimentos.

ÚNDECIMO .- Dada la materia sobre la que versa el recurso que resolvemos, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada, procediendo el mantenimiento de lo acordado al respecto en la sentencia recurrida en cuanto a las costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Remigio , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia en juicio sobre guarda, custodia y alimentos nº 254/2017 , y desestimando la impugnación de dicha sentencia formulada por la representación procesal de Dª Eugenia , revocamos la misma en cuanto se refiere a la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes y medidas consecuentes a la misma y, en su lugar acordamos lo siguiente: 1.- La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes se realizará de forma compartida, de manera que los progenitores tendrán a la menor bajo su custodia por semanas alternas, comenzando el lunes, y el intercambio de la menor se realizará de modo que el que tenga a la misma la dejará en el centro escolar al inicio del horario escolar, y el otro la recogerá a la salida del colegio ese mismo día. Si el lunes fuera festivo o no lectivo, el intercambio se materializará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a la menor y que por ello le corresponda iniciar la semana de custodia, a las 12 horas, verificando la entrega el progenitor que hasta entonces hubiera tenido la custodia semanal, o persona de su confianza.

2.- Se establece un régimen de visitas intersemanales a favor del progenitor que en ese momento no tenga la custodia de la menor, de una tarde a la semana, preferiblemente los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo el progenitor visitante el encargado de cogerla en el colegio y reintegrarla al domicilio del progenitor custodio esa semana.

3.- Las Vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, correspondiendo por mitad a cada progenitor. El primer periodo abarcará desde el primer día no lectivo de la menor hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo abarcará desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el primer día lectivo de la menor, reintegrándola el progenitor custodio ese día en el colegio, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. El día 6 de enero el progenitor custodio entregará a la menor a las 16 horas, permaneciendo con el no custodio hasta las 21 horas, que entregará a la menor al domicilio del progenitor custodio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad comenzando el primer periodo a la salida del colegio del último día lectivo, siendo recogido por el progenitor a quien corresponda la custodia, y finalizando el segundo periodo con el reintegro de la menor al centro escolar al inicio del horario del primer día lectivo, eligiendo asimismo los años pares la madre y el padre los impares, siempre comunicándolo al otro progenitor con antelación, concretamente las Navidades el 15 de noviembre, la Semana Santa el 1 del mes anterior al periodo vacacional, y las de Verano el día 1 de mayo Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas (1ª y 3ª de cada mes y 2ª y 4ª de cada mes) entre ambos progenitores, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. Los días de junio que la menor no tenga ya colegio se adjudicarán al progenitor a quien le corresponda la custodia la primera quincena de julio, pudiendo recoger a la menor en el colegio el último día lectivo, y de igual modo, al progenitor a quien corresponda la última quincena de agosto le será adjudicado el periodo de septiembre en que la menor no tenga colegio, hasta el primer día lectivo que ese progenitor la reintegrará al Colegio, y cesando cada quincena a las 20 horas, en que el progenitor custodio entregará a la menor en el domicilio del otro.

4.- Con independencia de cuál de los progenitores tenga la custodia de la menor, el día del padre lo pasará con el padre, y el día de la madre, con la progenitora, al igual que el cumpleaños de cada progenitor, que lo pasará con el mismo. El cumpleaños de la menor, 5 de agosto, lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16 horas, y desde esta hora hasta las 21 horas con el no custodio.

5.- Ambos progenitores podrán comunicar con su hija menor libremente, tanto telefónicamente como telemáticamente, con el solo límite de que las comunicaciones no se hagan después de las 21,00 horas o de modo que no entorpezca el normal descanso y asistencia a actividades escolares o extraescolares de la menor.

6.- Cada uno de los padres hará frente a los gastos de alimentos en sentido estricto cuando su hija menor se encuentre en su compañía, abonando por mitad los gastos extraordinarios. Cada progenitor asumirá asimismo el 50% de los gastos fijos ordinarios (matrículas, libros de texto y material escolares, así como los gastos sanitarios (oftalmológicos, dentista, etc.) no cubiertos por el sistema público de salud, así como el 50% de los gastos derivados de viajes, excursiones colegiales y actividades extraescolares, y el 50% de los gastos extraordinarios del menor, estos últimos siempre mediando el consentimiento de ambos progenitores.

7.- Para el caso de que la menor vieja fuera del territorio nacional, deberá contar con el consentimiento expreso de ambos progenitores por escrito, y se obligarán éstos a comunicar el lugar donde va a estar la menor en compañía de cualquiera de los progenitores, así como días de salida y regreso, y concretando el tipo de transporte, comprometiéndose ambos progenitores a facilitar al otro un teléfono de contacto o cualquier medio electrónico que le permita la comunicación con la menor.

8.- No se fija pensión de alimentos a ninguno de los progenitores.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte impugnante, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.