Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9097/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CAZALLA
DE LA SIERRA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9097/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 261/2015
S E N T E N C I A Nº 17/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha siete de junio de 2016 recaída en los autos número 261/2015 seguidos
en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA promovidos
por Agustín representado por el Procurador Sr LUIS MIGUEL BAEZ ORTEGA , contra Antonieta , Ascension
y Andrés representados por la Procuradora Sra. MARIA ISABEL GARCIA DOMINGUEZ , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo
Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FEDERICO JIMENEZ BALLESTER .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA cuyo fallo es como sigue: '1. ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Agustín , contra Ascension , Antonieta y Andrés y declarar libre de carga o servidumbre de paso alguna la finca NUM000 del RP de Cazalla de la Sierra propiedad del actor.

2. ESTIMAR PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por Ascension , Antonieta y Andrés contra Agustín y declarar la constitución de una servidumbre de paso por el punto designado como trazado segundo en el informe del perito Señor Domingo aportado junto con la contestación a la reconvención en los presentes autos, debiendo los hermanos Ascension Andrés Antonieta indemnizar solidariamente al actor Agustín en la cantidad de 277'54 € por el valor del terreno perdido.

3. Las costas de la demanda serán de cargo del demandado por cuanto ha visto desestimadas todas sus pretensiones. Las costas de la reconvención serán abonadas de oficio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Antonieta , Ascension y Andrés que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada y
PRIMERO .- Don Agustín ejercitó en su demanda una acción negatoria de servidumbre en relación al paso que don Andrés , doña Antonieta y doña Ascension propietarios de la finca registral NUM001 del Registro de la propiedad de Cazalla de la Sierra realizan sobre la finca NUM000 del mismo Registro, propiedad del actor.

Los demandados se opusieron a la demanda y reconviene señalando que dicha servidumbre fue constituida por título aparente de los anteriores propietarios, que el camino que pasa por delante del caserío de la finca del actor y la desviación que el mismo hizo es el acceso más idóneo a la finca NUM001 que se halla enclavada entre otras fincas, sin acceso a camino público. Asimismo alega adquisición de la servidumbre por prescripción, y finalmente de forma subsidiaria solicita la constitución de la servidumbre por delante del caserío de la finca NUM000 y la desviación efectuada por el actor, por ser el más idóneo de acuerdo con las disposiciones del Código Civil.

La parte actora se allanó parcialmente a la reconvención reconociendo que la finca está enclavada, pero oponiéndose al que el paso se efectúe por el sitio señalado por el demandado reconviniente por no ser el mas idóneo, debiendo constituirse la servidumbre por el denominado trazado 2 de su informe pericial.

La sentencia impugnada estimó la demanda aduciendo que la parte demandada sostiene la constitución de la servidumbre por signo aparente de los anteriores propietarios y del propio actor, pero lo cierto es que no aporta prueba alguna de la concurrencia de los requisitos del artículo 541 CC para la servidumbre cuestionada.

Únicamente aporta testificales, como la del Señor Mauricio , y pericial de parte que afirma que el paso hacia la finca de D. Andrés se había venido efectuando tradicionalmente por la puerta del caserío de la finca NUM000 . No existe documento alguno que indique que ambas fincas inicialmente eran una sola, ni tampoco documento que refleje la constitución de la discutida servidumbre de paso por alguno de los titulares anteriores de la finca. Dicha prueba evidentemente es insuficiente a efectos de acreditar que existía un título constitutivo de la servidumbre entre las fincas de D. Andrés y D Agustín , o que las mismas pertenecieron inicialmente a un mismo dueño (requisito para que pueda operar el signo aparente), y que al tiempo de separación de las dos fincas la servidumbre de paso existía, conforme exige el artículo 541 CC no debiendo confundirse la mera tolerancia de paso, con la existencia de servidumbre, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia . Y respecto de la posibilidad de adquisición del derecho real de servidumbre de paso por prescripción, al ser la servidumbre de paso una servidumbre discontinua por su propia naturaleza, no es susceptible de ser adquirida por prescripción.

Estimó asimismo parcialmente la reconvención, en los términos en los que se había allanado la parte reconvenida, afirmando que el punto mas idóneo para constituir la servidumbre de paso sería el designado como trazado 2 por el perito Señor Domingo en su informe.



SEGUNDO .- Esgrime la apelante como primer motivo del recurso la incongruencia omisiva de la sentencia, aduciendo que la misma no se pronuncia sobre la existencia de una servidumbre voluntaria de paso, como consecuencia del 'consenso' entre las partes del proceso.

Tratándose de una sentencia absolutoria, hay que tener en cuenta la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), según la cual 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia de esta Sala que 'no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandad'. ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala I - STSI- de 13-1-17 , EDJ 851) o como afirma la STS I de 4-12-2012 'dado que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, constituye, en particular, doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita'.

Pero además, en la sentencia apelada se alude a la falta de prueba sobre la constitución de una servidumbre de paso voluntaria por acuerdo de los propietarios demandados y el actual propietario de la finca, como se desprende inequívocamente del párrafo primero del fundamento de derecho cuarto, donde se afirma literalmente la parte demandada sostiene la constitución de la servidumbre por signo aparente de los anteriores propietarios y del propio actor, pero lo cierto es que no aporta prueba alguna de la concurrencia de los requisitos del artículo 541 CC para la servidumbre cuestionada .

En consecuencia, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- Error en la valoración de la prueba .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 LEC 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Está regulación legal del recurso determina, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2011 que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantia [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa'.

En el presente supuesto y tras efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, no puede sino alcanzarse idéntica conclusión de aquella a la que llega el juez a quo, es decir la no acreditación por medio de prueba documental ni por cualquier otro medio de prueba de la existencia de un acuerdo entre los propietarios de ambas fincas para la constitución de la servidumbre, no existe prueba documental alguna que lo corrobore, ni los testigos que deponen en el acto del juicio son concluyentes sobre tal extremo; pero tampoco existe prueba sobre que ambas fincas fueran la misma en un momento anterior, requisito para que pueda considerarse la existencia de título al amparo de lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil (CC ).

En cuanto a la posible adquisición de la servidumbre por prescripción, ha de ser rechazada tal posibilidad, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 532 CC , la servidumbre de paso es discontinua y aparente, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 CC sólo podrá adquirirse por título.

Así afirma la jurisprudencia que 'la servidumbre de paso es discontinua y aparente, conforme dispone el art. 532 C.c . ; es la servidumbre voluntaria, ya que la legal, que regulan los arts. 564 a 570, no se ha planteado -ni siquiera mencionado- en el presente caso. En consecuencia, tal servidumbre sólo puede adquirirse por negocio jurídico; 'título' dice el art. 539 , que ha de constar explícitamente, como exige reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 27 de febrero de 1.993 , 1 de marzo de 1.994 , EDJ 1833, 19 de julio de 2.002 ), o bien por una escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia. Por último, la mención, simple mención, de que la servidumbre de paso existiera antes de la promulgación del C.c. y se mantuviera por mor de la disposición transitoria primera del mismo, no tiene la más mínima apoyatura probatoria; así lo expresa la sentencia de primera instancia y ni se alude a ella en la de la Audiencia Provincial. (...) Acción confesoria de la servidumbre de paso. Tan sólo se puede declarar la existencia de la misma y consiguiente condena a la parte demandada, si se acredita el negocio jurídico adquisitivo, el 'título' que exige el art. 539 C.c . , como se ha apuntado. Y este negocio jurídico NO se ha acreditado; no es una cuestión de hecho, sino de calificación jurídica, objeto de casación.' ( STS I 13-10-06 ) En consecuencia, no existiendo prueba alguna sobre los hechos que justificarían la existencia de título constitutivo de la servidumbre, teniendo en cuenta que la acción negatoria de servidumbre 'tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda' ( STS I 24-05-2016 ) el recurso debe ser desestimado respecto de esta particular.



CUARTO .- Servidumbre legal .- Como señala reiteradamente la doctrina como señala reiterada doctrina, para que pueda accederse a la constitución forzosa de una servidumbre de paso, conforme a lo establecido en el artículo 564 CC , han de concurrir los requisitos siguientes: a) que la finca en cuyo beneficio se solicite esté enclavada entre otras de ajena pertenencia; b) que aquella finca no tenga salida a camino público; c) que sea necesario dicho paso, y no meramente conveniente o que implique una mayor comodidad, necesidad que también se da cuando, existiendo éste, suponga condiciones de dificultad, peligrosidad o manifiesta insuficiencia para las necesidades del predio; d) que se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente; y e) que se abone previamente la correspondiente indemnización o se ofrezca su pago.

Establece el artículo 565 CC que 'la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público'.

Examinadas las pruebas periciales practicadas, se alcanza idéntica conclusión a la que llegó el juez de primera instancia, sobre cual sea el lugar menos perjudicial para el propietario del predio sirviente, dado que la pericial propuesta por la parte demandada-reconviniente no es concluyente sobre este particular y sí lo es la que propuso la parte actora- reconvenida. Por tanto, siendo la opción preferente, por ser la menos perjudicial, la que se recoge en el fallo de la sentencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



QUINTO .- Costas .- Al desestimarse el recurso interpuesto no procede la imposición de costas de esta Alzada a la apelante ( artículo 398 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Don Andrés , Doña Antonieta y Doña Ascension contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra en los autos nº 261/2015, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos; con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación de los recursos, las partes recurrentes pierden los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9097 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.